El
nacimiento de un niño en España de
padres extranjeros en situación
administrativa irregular y la incidencia
que este hijo tenga en la eventual
sanción de sus progenitores ha recibido
una especial atención en nuestros
tribunales.
El
Tribunal Supremo y los Tribunales
Superiores de Justicia venían
manteniendo una reiterada jurisprudencia
en la que se consideraba que el
nacimiento en España de un niño (ius
soli) y consecuente la presunción de
nacionalidad española del mismo, no
constituían causa suficiente para
entender contrario a derecho el acuerdo
de expulsión de sus progenitores en
situación ilegal.
Recientemente una Sentencia del Tribunal
Supremo se aparta de esta jurisprudencia
y considera que el hecho del nacimiento
en España de un hijo de una extranjera,
goza por tanto de la presunción de
nacionalidad española, y obliga, en aras
a la protección de la presunción de
nacionalidad española del menor y de los
vínculos entre madre e hijo, a entender
no ajustado a Derecho el acuerdo de
expulsión de la madre.
El
anterior razonamiento representa un
criterio y orientación jurisprudencial
novedoso y de gran relevancia en esta
materia que es preciso reseñar. Será
preciso esperar a nuevos
pronunciamientos del Tribunal Supremo
sobre la cuestión para poder afirmar que
nos encontramos ante un cambio de
criterio jurisprudencial en la materia,
inaugurado por la primera sentencia que
se comenta.
Por otra
parte, el nacimiento en España de un
niño tambien ha sido tratado,
fundamentalmente por sentencias de los
Tribunales Superiores de Justicia, desde
la perspectiva del principio de
proporcionalidad para sustituir la
sanción de expulsión del territorio
nacional por otra sanción menos gravosa
(multa) en aras a la protección del
interés familiar y del menor.
II. Sentencias de
los Tribunales
1. El
nacimiento en España de un hijo como
causa determinante de la no expulsión de
la madre extranjera
STS 3ª, sec. 5ª,
S 26-1-2005, rec. 1164/2001. Pte: Yagüe
Gil, Pedro José
SEXTO.- El
segundo motivo debe ser estimado, por
cuanto la Sala de instancia ha
infringido aquellos preceptos del Código
Civil que dejamos citados.
La Sala de
instancia se equivoca cuando dice que
"estamos hablando de un hijo menor de
edad de la recurrente, siendo la mera
circunstancia del nacimiento en España
de aquel hijo no atribuye al nacido la
nacionalidad española de no concurrir
las circunstancias exigidas por el art.
17 CC, carga de la prueba que
corresponde a la ahora demandante, de
acuerdo al art. 1124 de dicho Código
Civil". Pero las cosas no son así.
En la
certificación de nacimiento del menor
Carlos María consta una anotación
marginal que dice literalmente así:
"En virtud
de auto de fecha 14 de septiembre de
1999 dictada en expediente
administrativo núm. 41.07A/99, tramitado
en el Registro Civil de Madrid, se ha
declarado con valor de simple presunción
la nacionalidad española de origen del
menor inscrito, al amparo del art. 17,c)
CC(...)".
En
consecuencia, ni la
Administración ni los Tribunales de
Justicia pueden, mientras no existan
pruebas en contrario, dudar de la
nacionalidad española de origen del
menor Carlos María . (Art.
96,2º de la Ley de Registro Civil y 335
y ss. de su Reglamento).
La
existencia de ese hijo español es
fundamental para la resolución de este
recurso de casación, si se tienen en
cuenta las siguientes ideas:
1ª.- La
Constitución Española establece como
principios rectores de la política
social el de la protección social,
económica y jurídica de la familia (art.
39,1), así como el de la protección
integral no sólo de los hijos, sino
también de las madres (art. 39,2).
En
consecuencia con ello, el art. 11,2 de
la Ley 1/96, de 15 enero, de Protección
Jurídica del Menor, dispone que serán
principios rectores de la actuación de
los poderes públicos los siguientes:
a) La
supremacía del interés del menor.
b) El
mantenimiento del menor en el medio
familiar de origen salvo que no sea
conveniente para su interés.
c) Su
integración familiar y social.
Así pues,
puede decirse que, aunque no
esté literalmente dicho en las normas
(aunque sí lo está en su espíritu), el
primer derecho del hijo menor de edad es
estar, crecer, criarse y educarse con su
madre. Se trata de un derecho
derivado de la propia naturaleza, y, por
lo tanto, más fuerte y primario que
cualquier otro derecho de configuración
legal. Por lo demás, es un derecho que
tiene sus reflejos en concretos
preceptos del ordenamiento jurídico (v.g.,
art. 110 CC, que obliga al padre y a la
madre, aunque no ostenten la patria
potestad, a velar por sus hijos y
prestarles alimentos; art. 143,2º del
propio Código, que obliga recíprocamente
a los ascendientes y descendientes a
darse alimentos; art. 154, que impone a
los padres el deber (y les reconoce el
derecho) de velar por sus hijos,
tenerlos en su compañía, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación
integral, etc).
2ª.-
El ordenamiento jurídico español
no permite la expulsión del territorio
nacional de ciudadanos españoles.
(La comisión por un español de un delito
o de una infracción administrativa son
castigados con determinadas penas o
sanciones, pero nunca con la expulsión
del territorio nacional; fuera del
supuesto de medida cautelar o sanción
penal, "los españoles tienen derecho a
elegir libremente su residencia y a
circular por el territorio nacional",
según el artículo 19 de la Constitución
Española).
3ª.-
La orden de expulsión de la
madre, que aquí se recurre, o bien es
también una orden implícita de expulsión
de su hijo menor, que es español (lo que
infringe el citado principio de no
expulsión de los nacionales) o bien es
una orden de desmembración cierta de la
familia, pues la expulsión decretada
provoca ineludiblemente la separación
del hijo y de la madre, (lo que viola
los preceptos que hemos citado de
protección a la familia y a los
menores).
Ni las
normas sobre extranjería ni el sólo
sentido común pueden admitir que la
madre de un español sea una pura
extranjera y se la trate como a tal; que
el hijo español tenga todos los derechos
y su madre no tenga ninguno, y que, en
consecuencia, pueda expulsarse a la
madre de España como una simple
extranjera y quede en España el menor
con todos sus derechos, pero sólo y
separado de su madre".
2. El
nacimiento de un hijo en España no se
considera relevante para excluir la
expulsión de una ciudadana extranjera
STS Sala 3ª, sec.
6ª, S 16-10-2000, rec. 2692/1996. Pte:
Peces Morate, Jesús Ernesto
PRIMERO.-
En el único motivo de casación aducido
por la representación procesal de la
recurrente, se invoca la infracción del
art. 24 CE por considerar que la
resolución recurrida no expresa la causa
concreta de expulsión del territorio
español, a pesar de que en ésta se
declara, como única causa de expulsión,
la prevista en el art. 26,1 a) de la LO
7/1985, de 1 julio, por encontrarse
aquélla en España, donde entró el 19 de
julio de 1992, sin documentación alguna,
de manera que no existe otra causa de
expulsión que la de su estancia ilegal
en territorio español, por lo que el
argumento empleado en el escrito de
interposición del recurso carece
manifiestamente de fundamento.
SEGUNDO.-
También se alega la
infracción de los arts. 22, 110, 143,
145 y ss. CC, porque el hijo de
corta edad de la recurrente nació en
España y tiene derecho a adquirir la
nacionalidad española y a permanecer en
territorio español, donde su madre debe
prestarle los cuidados y atenciones que
le imponen estos preceptos del Código
civil. Lo cierto es que el hijo menor de
la recurrente no posee la nacionalidad
española y su madre habrá de prestarle
los indicados cuidados y atenciones, si
bien tal deber no le exime de abandonar
el territorio español, lo que habrá de
hacer llevando a su hijo consigo para
cumplir las obligaciones inherentes a la
patria potestad, pues, como declara la
Sala de instancia en su sentencia, la
paternidad o maternidad irresponsables
no pueden convertirse en un medio para
eludir otros deberes, razón por la que
esta alegación, con la que se intenta
justificar el motivo de casación, carece
también de fundamento, y, por
consiguiente, el recurso, que no fue en
su momento inadmitido a trámite, debe
ahora ser desestimado, como esta Sala ha
declarado en sus Sentencias de 26 marzo
y 13 diciembre 1995, 11 y 19 junio, 25
octubre, 3 y 22 noviembre y 20 diciembre
1997, 20 enero, 14 y 30 marzo, 14 abril,
20 junio y 4 julio 1998, 6 y 13 febrero,
17 abril, 29 mayo, 3 julio y 9 octubre
1999, 22 mayo y 22 julio 2000 .
3. El
hecho del nacimiento de un hijo en
España como dato a considerar en la
modulación de la sanción de expulsión
TSJ Canarias (SCr)
Sala de lo Contencioso-Administrativo,
sec. 2ª, S 30-11-2004, nº 235/2004, rec.
997/2004
TERCERO.-
En cuanto al art. 53,b), nada opone la
parte en su demanda sobre ese motivo,
limitándose a señalar que no procede la
expulsión de la madre de un menor
español, pero como ya se dijo en la
pieza de medidas cautelares, la actora
se limita a acompañar el cuestionario
para la declaración de nacimiento en el
Registro Civil, pero sin que consta la
efectiva inscripción ni la nacionalidad
del niño.
No
obstante, al resolver el recurso de
súplica interpuesto contra el auto de
medidas, también se razonaba sobre la
constatación de la existencia de una
sociedad mercantil de la actora con
actividad desde el año 2000.
Esta
circunstancia unida al
nacimiento de su hijo -cualquiera que
sea su nacionalidad, configuran una
situación personal y familiar de la
actora que supone que la imposición de
la medida de expulsión en lugar de la de
multa resulte desproporcionada,
y en este punto procede también estimar
el recurso en los términos expuestos,
sustituyendo la medida de expulsión por
la imposición de una multa en la cuantía
legalmente determinada a cuya
concreción, por corresponderle, debe
proceder en la Administración en la vía
administrativa, sin perjuicio de que de
no proceder la parte a regularizar su
situación en España proceda una nueva
apertura de procedimiento sancionador
que pueda terminar en su expulsión.
TSJ Canarias (LPal)
Sala de lo Contencioso-Administrativo,
sec. 2ª, S 12-3-2004, nº 97/2004, rec.
1680/2003
CUARTO.-
.......En el supuesto contemplado, como
ya se ha expuesto, la recurrente entra
en España el 7 de julio de 2001, junto
con su compañero sentimental D. Bruno,
permaneciendo en nuestro país sin
regularizar su situación, y de cuya
convivencia les nace una hija, inscrita
en el Registro Civil con fecha 7 de
octubre de 2002, contrayendo matrimonio
el día 11 de abril de 2003.
En base a
ello puede apreciarse la existencia de
un arraigo en territorio español,
representado no sólo por el tiempo de
estancia en nuestro país, sino también y
especialmente por la reagrupación e
integración familiar, protegida no solo
por el art. 16 de la LO 4/2000 sobre
Derechos y Libertades de extranjeros en
España, sino también por el art. 39 CE.
Es cierto
que posiblemente los datos anteriormente
preseñalados no fueron conocidos por la
Subdelegación del Gobierno al resolver,
dada que la interesada no formuló
alegaciones en el plazo de 48 horas
concedido, con fecha 24 de abril de 2003
y dictarse seguidamente resolución el 8
de mayo siguiente, pero ello no es óbice
para que sean tomados en consideración y
en base a ello estimar el presente
recurso en el sentido de que si
bien la imposición de la sanción ha de
mantenerse, su contenido ha de
cambiarse, constituyendo la expulsión
por multa, pues lo contrario
supondría la ruptura de la convivencia
familiar existente, con la obligatoria
salida de la madre del territorio
español, separándola de su hija, nacida
el 4/10/2002 en España, en una edad en
la que son mas necesarios los cuidados
de aquella. Por todo lo expuesto,
procede estimar el presente recurso
contencioso administrativo, debiéndose
de sustituir la sanción de expulsión por
la de imposición de multa
correspondiente a la infracción grave
prevista en el art. 53,a) de la LO
8/2000, se impondrá por el órgano
competente ajustándose al principio de
proporcionalidad previsto en el art.
55,3,4 de la citada Ley, todo ello sin
perjuicio de la obligación de la
recurrente de legalizar su situación en
España.
TSJ Galicia Sala
de lo Contencioso-Administrativo, S
30-11-2000, nº 1437/2000, rec 5592/1997
TERCERO.-
Si tiene que serlo, en cambio, la
segunda de las alegaciones que formula
la actora, relacionada con su situación
de arraigo en nuestro país, derivada de
su convivencia marital con un ciudadano
español, y sobre todo, de ser
madre de una ciudadana española,
fruto de sus relaciones con aquél,
hechos estos últimos acreditados
mediante la documentación oficial
aportada al expediente. Esta
circunstancia, que hace que la actora
esté comprendida entre las personas a
las que se refiere el art. 2,c) del Real
Decreto 766/1992, determina que
la medida de expulsión por simple
estancia ilegal haya de reputarse
desproporcionada, pues si bien dicha
norma impone la obligación de legalizar
una situación irregular como la de la
actora, no cabe hablar en este caso de
razones de orden público que aconsejen
la expulsión, que por ello resultaría
contraria al principio constitucional de
protección a la familia, sin
perjuicio de la facultad gubernativa de
imponer la sanción que se estime
procedente por la infracción de la
normativa aplicable
Ley
de Extranjería.
Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir.
Extranjeros fuera de España