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El concepto de pornografía
infantil según la jurisprudencia
La Sentencia del
Tribunal Supremo (STS) 1058/2006, de 2 de noviembre, ya declaró que la
distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es,
a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores
de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc.
 El Consejo de Europa ha
definido la pornografía infantil como "cualquier material
audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Nuestra
jurisprudencia en STS. 20.10.2003, consideró que la imagen de un desnudo
-sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada
objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de
las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000
precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que
considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189
del Código penal.
Tampoco nuestro
ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que
dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los
convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la
jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta
cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en
función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época,
cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.
La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar
que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos
sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores
o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la
pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo
erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual,
constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo
ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las
normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como
impone el art. 3.1 del Código civil.
Otras definiciones de pornografía infantil
La pornografía es la
exhibición de genitales y actos sexuales de toda índole, donde abundan
imágenes sadomasoquistas, la pedofilia y otras aberraciones,
individuales o en grupo. Es una industria millonaria que vende sexo
cosificando y envileciendo al hombre y a la mujer. Es explotación de los
seres humanos y sobre todo de la mujer (Lazo, Marín y Marroquín 1997).
La pornografía es una
industria, una cadena productiva que involucra a personas que se lucran
de ella, a personas que trabajan directamente en ella y a consumidores
que pagan por ella y que obtienen a cambio una gratificación sexual (Piñeros
[11-08-04]). Constituye, de hecho, una modalidad de explotación sexual
en la cual se abusa sexualmente de los niños y niñas vulnerando sus
derechos humanos a la dignidad, a la igualdad, a la autonomía y al
bienestar físico y mental para obtener gratificación sexual, ganancias
financieras o logros personales.
La pornografía es una
industria que suele estar relacionada con negocios basados en la
violencia, la venta de sustancias psicoactivas, la producción y
comercialización de artículos y juguetes sexuales, y otras formas de
explotación sexual como la prostitución y, en el caso de los niños y
niñas, el constreñimiento, inducción y estímulo a la prostitución, el
turismo sexual y la trata de personas. En él participan:
• Los productores
• Los intermediarios
• Los difusores y distribuidores
• Los consumidores del producto final
a) En la legislación de Estados Unidos. Definición de pornografía
infantil:
Ley de Estados Unidos:
Sección 2256
- Se define como
pornografía infantil cualquier representación visual, incluyendo
cualquier fotografía, filmación, vídeo, pintura o una imagen generada
por computador, ya sea hecha o producida por medios electrónicos o
mecánicos o por cualquier otro medio, en donde haya una conducta sexual
explícita, donde la producción de esa representación visual involucre el
uso de una persona menor de edad en una conducta sexualmente explícita;
o donde esa reproducción visual aparentemente involucre a un menor en
una conducta sexual explícita; o donde esa representación visual haya
sido creada, adaptada o modificada a fin de que un menor identificable
esté involucrado en una conducta sexual explícita; o esa producción
visual es anunciada, promocionada, presentada, descrita o distribuida de
tal manera que dé la impresión de que ese material contiene una
representación visual de un menor en una conducta sexual explícita.
b) Legislación Belga: Artículo 383 bis del Código Penal
El que exhiba, venda,
rente, distribuya o entregue emblemas, objetos, películas, fotos u otros
medios visuales en donde haya representación de posiciones sexuales o
actos de naturaleza pornográfica, en donde estén involucrados menores, o
el que transporte o distribuya, fabrique o posea, importe esos objetos
con ánimo de comerciarlos o distribuirlos, será castigado con
servidumbre penal y una multa entre cinco mil y diez mil francos.
El artículo 382 hace
referencia a que no se consideran pornografía infantil los siguientes
casos: “cuando los genitales de un menor no son representados en
detalle, cuando las imágenes se usan para enseñar, cuando las imágenes
tienen propósito artístico o científico”.
c) Legislación Japonesa
Ley para castigar a los
actores relacionados con la prostitución infantil y la pornografía
infantil y para proteger a los menores.
Para los propósitos de
la ley, pornografía infantil significa: fotos, vídeos y otros materiales
visuales en donde haya:
– Representación, de
forma que pueda ser reconocido visualmente, de un menor en una relación
sexual o en un acto similar a una relación sexual con otro menor.
– Representación, de forma que pueda ser reconocido visualmente, de un
menor en un acto donde se presente manipulación de los órganos genitales
del menor o la manipulación de los órganos genitales de otra persona por
parte de un menor, con el propósito de despertar o estimular el deseo
sexual de quien lo observa; o
– Representación, de forma que pueda ser reconocido visualmente, de un
menor que esté total o parcialmente desnudo con el propósito de
despertar o estimular el deseo sexual de quien lo observa.
Definición según el Código
Penal español.
Art. 186: El que, por
cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material
pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la
pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
Art. 189:
El
problema de la distribución del material pornográfico según TS.
El problema de la
distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión) de archivos
pornográficos en los que hayan intervenido menores de trece años, debe
ser, en consecuencia, analizado caso por caso, en función de las
características del material intervenido, el conocimiento por parte del
autor de los hechos de los medios informáticos, la distribución que se
produzca a terceros (por ejemplo, acreditando la llegada a terminales de
usuarios concretos, ajenos al autor de la difusión, en la que debe
enmarcarse una búsqueda aleatoria de la policía judicial, que en este
caso ha sido totalmente impersonal), el dato de que el material ya se
encuentre "difundido" en internet, distribución de la que se sirve el
autor para "ver", no para facilitar su difusión, pues tales imágenes se
encontraban a disposición de cualquier usuario que quisiera conectarlas,
mediante la "bajada" de la red, etc.
En la STS 739/2008, de
12 de noviembre, se trataban de "3.958 archivos compartidos, que
ocupaban 72,6 Gb", o en el caso de la STS 292/2008, de 28 de mayo ,
encontrándose en el disco duro del ordenador, "cientos de archivos" del
tipo expresado, y también se hallaron varios discos compactos con
cientos de archivos pornográficos más de similar contenido. De manera
que la escasa entidad de los archivos que posee JM , conduce a que, en
este caso, no pueda predicarse de modo alguno la finalidad de
distribución, o de facilitar su difusión, por parte del acusado, con
arreglo a los parámetros que ya hemos analizado más arriba,
encontrándose razonable su explicación del "salto imprevisto", y en
donde incluso en el Auto de Transformación del procedimiento en
Abreviado, el propio juez de instrucción no hace más que hacer constar
una posesión de tal material, como ya hemos puesto de manifiesto, y en
modo alguno, voluntad de difusión a terceros facilitando ésta.
El mero hecho de posesión
de pornografía infantil
El art. 189.2 del
Código penal , castiga a quien "para su propio uso posea material
pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o
incapaces". Este precepto requiere los siguientes elementos: a) una
posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren
utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de
pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la
aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual,
que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales
sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel
internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien
lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o
difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender,
distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o
la mera posesión para esos fines.
Pero que eso esa así,
no puede llevarnos a una interpretación tan abierta que sancione
penalmente con penas de prisión que arrancan en cuatro años y se
prolongan hasta los ocho años, conductas de internautas que lo único que
hacen es navegar por la red, y todo lo más guardar tales imágenes en el
sistema ("incoming") que se crea automáticamente por diferentes
programas informáticos al uso. En este caso, tal archivo podrá ser
considerado registrado para uso personal, lo que entrará de lleno en
este tipo penal que se aloja en el art. 189.2 del Código penal , y que
abre las barreras penales con una pena mucho más ajustada a la actividad
del infractor, salvaguardando el principio de proporcionalidad en la
aplicación del derecho penal.
Compromisos mundiales contra la explotación sexual comercial infantil
En el año 1996 se
realizó el I Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial
Infantil, que tuvo lugar en Estocolmo; en él, 122 países se
omprometieron a establecer una asociación global contra este fenómeno:
ECPAT es la ONG
designada para coordinar en el nivel mundial la gestión de los acuerdos.
El objetivo del
Congreso fue aumentar la toma de conciencia y llamar la atención a la
comunidad internacional sobre el problema de la explotación sexual
comercial infantil y formular estrategias destinadas a combatir la
violación de los derechos de la infancia. Se adopta, entonces, un
programa de acción en el que se incluyen los siguientes aspectos:
• Promoción de niveles
de coordinación y cooperación a nivel local-nacional y
regional-internacional, para la planificación, aplicación y evaluación
de medidas contra la explotación sexual comercial infantil.
• Prevención, que involucra acciones de educación, formación,
información y comunicación en todos los sectores de la sociedad.
• Protección, que implica el desarrollo, refuerzo y aplicación de
medidas legales, políticas y programas para proteger a los niños y las
niñas contra la explotación sexual.
• Recuperación y reintegración, que consiste en la adopción de un
enfoque de atención a los niños y las niñas en consonancia con sus
derechos y traducido en asesoramiento psicológico, médico y social, para
el restablecimiento de sus derechos; dicho enfoque debe incluir a las
familias.
• Participación de los niños, las niñas y los adolescentes, que implica
la identificación, conformación y apoyo a redes de niños, niñas y
jóvenes para facilitar la expresión de sus puntos de vista en los
diferentes escenarios de socialización.
Efectos en los niños y
niñas utilizados para producir material pornográfico
Físicamente, los niños
y niñas utilizados para producir material pornográfico están en alto
riesgo de adquirir diversas enfermedades por la condición general de
explotación en la que se encuentran. Cuando esta forma de abuso
involucra el contacto de su cuerpo con terceros, se pueden presentar en
los niños y niñas enfermedades como la desnutrición, enfermedades de
transmisión sexual, VIH/Sida; por otra parte, el riesgo de embarazos no
deseados y precoces es mayor, así como el aborto.
Así mismo, estos
efectos tienen una estrecha relación con algunos de los efectos
psicológicos relacionados a continuación:
• Alteración profunda en la autoestima, autoimagen, autoconcepto y
autoeficacia.
• Manifestaciones de estrés postraumático, tales como alteración del
sueño y hábitos alimenticios.
• Conductas autodestructivas, como el abuso de sustancias psicoactivas o
intentos de suicidio.
• Alteraciones del
estado de ánimo.
• Alteraciones de la conciencia.
• Aislamiento social.
• Sentimientos permanentes y generalizados de vergüenza, culpa, miedo.
• Dificultad en el desempeño social.
• Sentimientos de desesperanza y de insatisfacción con la vida.
• Tendencia hacia la hipersexualización del afecto y las relaciones
interpersonales.
• Tendencia al intercambio de afecto por cosas y al establecimiento de
relaciones pseudoafectivas, superficiales, en extremo dependientes o de
carácter utilitario.
• Dificultades para lograr una integración sana y gozosa de la
sexualidad.
• Déficit de asertividad, manifestado en la dificultad para expresar
sentimientos o afectos positivos.
Estos efectos en los
niños y niñas se magnifican al saber que el material pornográfico se
hará público una y otra vez, ya sea mediante la venta o el intercambio
de este. Así mismo, los niños y niñas utilizados para producir material
pornográfico pueden ver la producción de pornografía y su vinculación a
otras formas de explotación sexual comercial como una alternativa
económica o de escape a situaciones de maltrato o violencia
intrafamiliar. Sin embargo, esto no puede considerarse como una toma de
decisión u opción libre y voluntaria, dado que precisamente estas
condiciones de pobreza, de violencia intrafamiliar, de drogadicción,
entre otras problemáticas, se convierten en detonantes que
cotidianamente los arrojan al abismo, ayudados por sus explotadores.
Ruta para denuncias de
pornografía infantil
Ruta para la denuncia,
seguimiento y control de páginas en Internet con contenidos de
pornografía infantil.
La ruta facilita la
identificación de los posibles denunciantes, la puerta de entrada de las
denuncias, el rol de los investigadores que clasifican las páginas y los
funcionarios que toman las medidas de carácter administrativo, penal y
de protección.
Con base en las
competencias técnicas, administrativas y legales de cada una de las
entidades que intervienen en el desarrollo de la ruta, se definen los
siguientes acuerdos:
• Toda denuncia o queja
sobre pornografía infantil en Internet, sin importar el medio por donde
ingrese, debe ser denunciada directamente a las Unidades especializadas
de delitos sexuales de la Policía, Guardia Civil o policías autonómicas.
En
la investigación de los delitos se siguen las siguientes pautas:
Evidencia digital
Es un tipo de evidencia
física. Está construida por campos magnéticos y pulsos electrónicos que
pueden ser recolectados y analizados con herramientas y técnicas
especiales.
Cadena de custodia
“El sistema de cadena
de custodia está fundamentado en el principio universal de la
autenticidad de los elementos físicos materia de prueba, que le permiten
garantizar y demostrar que se han aplicado los procedimientos para
asegurar las condiciones de identidad, integridad, preservación,
seguridad, continuidad y registro de los mismos, desde que inicia hasta
que termina la cadena”.
Identidad
• Lugar, fecha y hora
• Nombre servidor y dominio (DNS)
• Servidor Origen (IP)
• Tamaño en bytes de la información
Integridad
• Fijación fotográfica
del web site
• Descargue de la página mediante software especializado
• Fijación en CD
• Acta de procedimiento
Seguridad
• Cerrar secuencias
• Sellar los elementos utilizados para fijar (CD, DVD, otros)
• Rotulación
• Embalaje
Preservación
• Almacenamiento
adecuado
• Medio magnético
• Medio óptico
• Condiciones ambientales y artificiales.
Prevención de la
explotación sexual de pornografía infantil por Internet
Para
padres y adultos responsables del cuidado de los niños y las niñas
• Intente aprender el
funcionamiento básico de los ordenadores y de Internet, acompañe a los
niños y niñas en alguna de las oportunidades en que utilizan este medio.
• Conozca siempre lo que el niño está haciendo en el ordenador,
pregúntele.
• Tenga el ordenador con conexión a Internet ubicado en un sitio de la
casa donde lo puedan utilizar todos los miembros de la familia, como el
cuarto de estar.
• Vigile el tiempo que pasa conectado y establezca tiempos. Acuerde
horarios para el uso de Internet. Si el niño o la niña insisten en
permanecer mucho tiempo en la red, es signo de que requiere que se le
propongan otras actividades, especialmente fuera de casa en compañía de
su familia.
• Limite el acceso a áreas específicas con los programas protectores o
de filtro.
Documéntese sobre
sitios interesantes y educativos, incentive a los niños y las niñas a
que los usen.
• No asuma una actitud extrema o persecutoria: el niño entonces
consultará Internet a escondidas.
• Si se entera de que el niño visita páginas pornográficas, no lo
reproche, dialogue con él y advierta sobre los peligros.
• Si son pequeños no les permita entrar a los chats o canales de
conversación, sin estar un adulto presente.
• Lea los mensajes que reciban los niños y las niñas por parte de
desconocidos.
Tenga una lista de los correos electrónicos de los amigos de sus hijos.
• Controle la factura del teléfono.
• No permita nunca que el niño quede de encontrarse con alguien que ha
conocido a través de Internet, aunque sea otro niño y le haya enviado
una foto.
• Anime a su hijo a que le cuente la información extraña o amenazadora
que le sea enviada o que encuentre en Internet. Si a usted le parece
delictiva o especialmente peligrosa denuncielo a las autoridades.
• En la medida de lo posible, no autorice al niño a utilizar salas o
cafés de Internet. Estos sitios son utilizados por explotadores sexuales
para buscar víctimas. Si es necesario que utilice estos servicios,
intente acompañarlo o limite el tiempo de utilización.
Para
los niños y las niñas
Los niños pueden ser
víctimas de delitos sexuales pero también pueden ayudar a prevenirlos.
Si se logra que los niños participen como agentes de prevención, se
contará con aliados eficaces para prevenir la pornografía infantil.
Es necesario educar a
los niños y las niñas sobre estos temas. Hablar con ellos explícitamente
sobre el asunto y enseñarles que los explotadores sexuales utilizan a
otros niños y niñas, como ellos.
• No dé nunca información personal (como teléfono, dirección, nombre,
etc.), ni del colegio, ni de la familia, a menos que reciba la
autorización expresa de sus padres o tutor.
• Nunca envíe ni intercambie en Internet fotos, vídeos o material
personal, detalles de tarjetas de crédito o datos bancarios de la
familia.
Nunca revele su clave
de ingreso a la red.
• Nunca haga arreglos para encontrarse personalmente con alguien sin
consultarlo
a sus padres y haga que estos lo acompañen, lo cual debe ser siempre en
un sitio público.
• Al estar en un cuarto de chat no responda nunca frases o anuncios en
los que se incluyan mensajes agresivos, obscenos, amenazantes o que le
hagan sentir mal.
• Nunca responda mensajes de correo electrónico que perciba como
desagradables,
sugestivos o groseros.
• Tenga cuidado cuando alguien le ofrezca, por Internet, algún servicio
a cambio de nada y le dé una dirección a la que debe acercarse por un
regalo. Si asiste debe ir con sus padres.
• Cuando reciba o encuentre información o fotografías que le hagan
sentir incómoda o incómodo, coméntelo inmediatamente a sus padres.
• Recuerde que la gente que navega por Internet no siempre es lo que
parece, porque no puede verle ni oírle. Por ejemplo, cuando alguien le
está diciendo por Internet que es una niña de diez años, puede ser un
adulto de 45 años.
• Conozca a sus amigos de Internet de la misma forma que conoce a los
demás amigos. No les permita cosas que no les permitiría a los que tiene
ahora.
• Si encuentra un sitio de Internet donde presenten fotografías, vídeos
o relatos pornográficos con niños, informen a sus padres o adultos
responsables.
Si prefieren que no se conozcan sus nombres, informen a la Policía o
Guardia Civil.
DENUNCIAS PENALES
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ABOGADO DEFENSOR: BUFETE
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At. Clientes 902.99.58.51
PENAL
