El delito de prevaricación administrativa
Nuestro Código Penal regula dos tipos de delitos de prevaricación: la llevada a cabo por autoridades y funcionarios públicos (prevaricación “administrativa”) y la realizada por Jueces o Magistrados (prevaricación judicial).
Regulación del delito de prevaricación administrativa
La denominada prevaricación “administrativa” se regula de manera genérica en el artículo 404 del Código Penal.
También existen modalidades específicas de esta prevaricación “administrativa”, como son el nombramiento ilegal de cargo público (artículo 405 del Código Penal) o la llamada prevaricación “urbanística” (artículo 320 del Código Penal).
El tipo penal del delito
Como decimos, el artículo 404 del Código Penal regula la prevaricación “administrativa” de la siguiente manera:
“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.
Elementos típicos del delito
Este delito, según reiterada jurisprudencia, se compone de los siguientes elementos típicos:
Sujeto activo del delito
1) El sujeto activo del delito o persona que lo realiza tiene que ser de manera necesaria una autoridad o funcionario público.
A este respecto el artículo 24 del Código Penal que define ambas figuras a efectos penales:
“1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
La jurisprudencia en cuanto al tipo de funcionario público
Tanto el concepto de funcionario como el de autoridad pública se interpretan en un sentido amplio, comprensivo de cualquier forma de participación en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de cuál sea el modo de elección o selección de este personal; su forma de retribución; la naturaleza estatutaria o laboral de la relación jurídica que lo vincule con la Administración, o el carácter permanente o temporal de dicha relación.
La resolución administrativa del funcionario o autoridad administrativa
2) La resolución dictada en el asunto administrativo debe ser no ajustada a Derecho, bien por no tener la competencia legalmente atribuida en esa materia, bien por no respetarse las normas esenciales del procedimiento para que fuera dictada, bien porque su contenido de fondo no se ajuste a Derecho o suponga una desviación de poder.
En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha considerado que para tenga lugar el comportamiento típico prohibido, el acto llevado a cabo por la autoridad o funcionario público “suponga una absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran”, que sea una “actuación manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico”.
“No existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable.
Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria” (STS 2ª nº 294/2019, de 3 de junio).
El dolo o la intención del sujeto activo funcionario
3) El sujeto activo debe actuar de manera dolosa.
No caben otras formas culposas de actuación, ni siquiera el denominado dolo eventual. En palabras de la sentencia anteriormente mencionada, “cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración”.
La comisión por omisión en el delito
4) Cabe la comisión por omisión cuando la actuación administrativa fuera imperativa (Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 30 de junio de 1997).
Perfeccionamiento del delito de prevaricación administrativa
5) También es importante destacar que, para que el delito de prevaricación se perfeccione, no es necesario que tenga como resultado un resultado dañoso para la cosa pública.
“Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota” (STS 2ª nº 294/2019, de 3 de junio).
