El despido del trabajador
El despido del trabajador, es el cese en el trabajador por las causas que se establecen en Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, bien con derecho a indemnización o sin derecho a ella.
Causas del despido
1.- Mutuo acuerdo de las partes.
El trabajador y el empresario pueden acordar en cualquier momento la extinción del contrato. Se asimila al mutuo acuerdo la dimisión del trabajador aceptada por el empresario.
El trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo, por lo que no tendrá derecho a la prestación por desempleo.
2.- Causas consignadas válidamente en el contrato.
La causa de extinción debe constar por escrito, pero la resolución del contrato, una vez que aquella se produce, no requiere el cumplimiento de ninguna formalidad, salvo a efectos del desempleo.
3.- Rescisión del contrato por voluntad del trabajador
Para ello el trabajador debe manifestar su voluntad de extinguir la relación laboral, de forma inequívoca e indubitada.
Esta causa de extinción del contrato no constituye situación legal de desempleo, por lo que no se genera para el trabajador el derecho a percibir la prestación por desempleo.
4.- Rescisión del contrato por voluntad del trabajador
El trabajador puede solicitar la resolución del contrato por las siguientes causas:
- Modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su dignidad profesional o en menoscabo de su dignidad.
- Falta de pago (tres o más meses) o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
- Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo fuerza mayor.
5.- El despido disciplinario
El despido disciplinario es la extinción del contrato por voluntad unilateral del empresario, basado en un incumplimiento del trabajador contractual, grave y culpable.
En este caso el trabajador si considera que ha sido injusta la sanción impuesta, puede demandar por despido considerado improcedente, en un plazo no superior a 20 días hábiles desde la notificación.
6.- Despido por causas objetivas
Causas objetivas:
1.- neptitud del trabajador
conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
2.-Por falta de adaptación del trabajador
Las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación.
El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida.
Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo.
3.- Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo
Por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo.
A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.
4.-Por faltas de asistencia al trabajo,
Las faltas de asistencia al trabajo aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
(Redactado según Ley 63/1997)
- En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo
Forma y efectos del despido por causas objetivas.
La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
- Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
- Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días (20 días) por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades (12 mese).
- Parte de esta indemnización la abonará el FOGASA en los siguientes supuesto:
Cuando el despido afecte a contratos indefinidos, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será abonada directamente por el FOGASA en una cuantía equivalente a 8 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. (disp. trans. 3ª Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo). (BOE de 18 de septiembre) Este abono procederá cuando el contrato haya tenido una duración superior a 1 año.
En los contratos de duración inferior, la indemnización que corresponda será abonada en exclusiva por el empresario. A estos efectos, el empresario debe hacer constar en la comunicación escrita al trabajador, el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.
Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
- Concesión de un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52, c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
-
- Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
- Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.
- Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.La no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período.
- La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.
Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
- La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de la Ley, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.
- La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a),
- y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de la Ley, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:
- En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.
- Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.
Despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
El contrato de trabajo podrá ser suspendido, a iniciativa del empresario, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo, excepto en lo referente a las indemnizaciones, que no procederán, Expediente de Regulación de Empelo ERE o Expediente de regulación de empleo temporal ERTE, expediente de regulación de empleo o de regulación de empleo temporal.
La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.
En este supuesto, el plazo a que se refiere el apartado 4 del artículo 51 de la Ley, relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad y la documentación justificativa será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen.
Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el articulo 51.12 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo.
Causas que suspenden o extinguen la relación laboral
Algunas de estas causas, ya se han visto anteriormente, pero señalaremos otras no vistas.
El contrato de trabajo podrá extinguirse y/o suspenderse por las siguientes causas:
- Mutuo acuerdo de las partes.
- Las consignadas válidamente en el contrato.
- Incapacidad temporal de los trabajadores.
- Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años.
- Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria.
- Ejercicio de cargo público representativo.
- Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
- Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.
- Fuerza mayor temporal.
- Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
- Excedencia forzosa.
- Por el ejercicio del derecho de huelga.
- Cierre legal de la empresa.
La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.
Resolución del contrato por causas que afectan al trabajador:
- Muerte del trabajador.
- Invalidez permanente del trabajador.
- Jubilación del trabajador.
- Por decisión de la mujer trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
Resolución contrato por situaciones que afectan al empresario:
- Muerte del empresario.
- Invalidez del empresario.
- Jubilación del empresario.
- Extinción de la personalidad jurídica.
Resumen sobre extinción del contrato de trabajo
| Concepto | Cese definitivo de la relación laboral que une al trabajador con el empresario, así como de la obligación de realizar el trabajo pactado a cambio de remuneración |
| Causas |
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| Efectos |
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| Procedimiento |
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| Obligaciones del empresario |
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Extinción por voluntad del trabajador.
Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
- Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
- La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
- Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
Modelo preavisando la dimisión o cese en el puesto de trabajo
Despido colectivo o Expediente regulación de Empleo – ERE
A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
- Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
- El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
- Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.
Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
Los trabajadores cuyos contratos se extingan tendrán derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.
Los trabajadores, a través de sus representantes, podrán solicitar igualmente la incoación del expediente a que se refiere el presente artículo, si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación.
En tal caso, la autoridad laboral competente determinará las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolución del expediente, respetando los plazos previstos en el presente artículo.
El expediente de regulación de empleo para los supuestos de declaración de quiebra, cuando los síndicos hubieran acordado la no continuidad de la actividad empresarial, o en otros supuestos de cese de la actividad de la empresa en virtud de decisión judicial, se tramitará a los solos efectos del acceso de los trabajadores afectados a la situación legal de desempleo.
Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del presente artículo en materia de período de consultas y del derecho a la indemnización a que se refiere el apartado 8. (Derogado por Ley 22/2003)
En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el articulo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial.
Si, no obstante la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no continuar o suspende la actividad del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto.
Modelo por cese del negocio por el empresario
La fuerza mayor como motivo de extinción contrato
La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado.
Inicio del expediente de despido colectivo
El expediente se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente.
Resolución de la autoridad laboral
La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.
Todas las actuaciones a seguir y las notificaciones que deban efectuarse a los trabajadores se practicarán con los representantes legales de los mismos.
Obligación de información y documentación
Las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él.
Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.
Despido del trabajador por motivo disciplinario.
- El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
Se considerarán incumplimientos contractuales:
- Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
- La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
- Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
- La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
- El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. (Modificación LO 3/2007 igualdad entre mujeres y hombres)
Forma y efectos del despido disciplinario
El despido notificado al trabajador
El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Realización de nuevo despido si no se ha notificado
Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente.
Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.
Calificación del despido
El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.
Modelo de opción del Empresario
El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.
Despido nulo
Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
Despido nulo por suspensión contrato estando de bajo por maternidad
- El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
Despido nulo de trabajadoras embarazadas
- El de las trabajadoras embarazadas, desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y del de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
Despido nulo después de reintegrarse el trabajador después del embarazo
- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
La procedencia del despido por otras causas ajenas
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
Efectos del despido nulo
- El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. (modificado por Ley 45/2002)
- El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. (Modificado por ley 45/2002)
Despido por empresario declarado en concurso de acreedores
Las extinciones colectivas de los contratos de trabajo cuando el empresario presenta solicitud de declaración de concurso de acreedores, se tramitan ante el juzgado de lo mercantil que esté conociendo el concurso.
Pueden solicitar la extinción colectiva de los contratos de trabajo:
- La administración concursal.
- El deudor
- Los trabajadores de la empresa a través de sus representantes legales.
Despido improcedente.
Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:
- Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
- Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
(Apartado 1 y 2 modificado por Ley 45/2002)
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.
Reclamación contra el despido
El trabajador puede reclamar contra el despido dentro del plazo de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se haya producido, siendo el plazo señalado de caducidad a todos los efectos.
Del referido plazo deben descontarse los días inhábiles en la localidad donde tenga su sede el Juzgado de lo Social ante el que se ejercita la acción.
Se debe tener en cuenta, a los efectos de impugnación del despido, que el mes de agosto se considera hábil judicialmente a estos efectos, tanto para la presentación de la demanda como de los recursos pertinentes.
El día inicial del plazo es el siguiente a aquél en que se pone en conocimiento del trabajador la decisión empresarial del despido y el plazo para reclamar contra el mismo se inicia en el momento en que el trabajador tiene exacto conocimiento de la voluntad del empresario de dar por rescindido el contrato, tanto en el caso de despido tácito como cuando se ha intentado infructuosamente comunicar la decisión empresarial.
Debe presumirse la volunta resolutoria desde que se produce la situación de impago retributivo e inactividad laboral.
El plazo de caducidad para la demanda se interrumpe
- Por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC). Se reanuda el cómputo al día siguiente de haberse intentado la conciliación, o transcurridos 15 días sin haberse celebrado desde que se presentó la solicitud.
- Por la interposición de la reclamación previa, preceptiva para demandar al Estado, Comunidades Autónomas, corporaciones locales y organismos dependientes de los mismos.
- Por la suscripción de un compromiso arbitral conforme a lo establecido en acuerdo interprofesional o convenio colectivo celebrado entre las organizaciones sindicales y las asociaciones profesionales más representativas.
- Por la solicitud de designación de abogado de Oficio, hasta que dicha designación tenga lugar.
Contenido básico de la sentencia por despido
La Sentencia del Juzgado de lo Social, resolviendo sobre el despido, deberá calificar éste como procedente, improcedente o nulo (art. 108 LPL)
La indemnización por despido
La indemnización por despido improcedente se establece:
- En el caso de despido disciplinario, a razón de 45 días o 33 días por año de servicio, dependiendo de la antigüedad en la empresa, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades, dependiendo del tiempo del contrato de trabajo.
A efectos de indemnización se computa el período de tiempo durante el cual se haya estado de bajo por incapacidad temporal, prórroga de dicha situación ante una posible invalidez permanente e invalidez provisional. También se computa el tiempo prestado con diversos contratos temporales, cuando ha habido interrupciones breves entre el que acaba y el que se iniciaba y aunque a su finalización hayan mediado finiquitos (STS 15.11.02).
Para el caso de los trabajadores de alta dirección o de relación especial, es el que en su caso establece la norma reguladora, pero con carácter general es de 20 días de salario en metálico por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, salvo pacto por otras cuantías.
Indemnizaciones en caso de despido improcedente
NOTA IMPORTANTE: Tras la reforma que entró en vigor el 12 de febrero de 2012, los despidos producidos a partir de dicha entrada en vigor, será de 33 días de salario por año de servicio con tope de 24 mensualidades, con las siguientes consideraciones:
- Los trabajadores con contrato posterior al año 1996 no podrán tener una indemnización superior a 720 días de su salario.
- Los trabajadores con contrato anterior al año 1996 no devengarán ya mayor indemnización; sus indemnizaciones quedan topadas o congeladas en su cómputo,k sin que la mayor antigüedad de futuro incremente en lo más mínimo el cómputo de la indemnización.
| Años trabajados | Días de indemnización | Meses | Días de indemnización |
| 1 | 45 | 1 | 3,75 |
| 2 | 90 | 2 | 7,50 |
| 3 | 135 | 3 | 11,25 |
| 4 | 180 | 4 | 15 |
| 5 | 225 | 5 | 18,75 |
| 6 | 270 | 6 | 22,50 |
| 7 | 315 | 7 | 26,25 |
| 8 | 360 | 8 | 30 |
| 9 | 405 | 9 | 33,75 |
| 10 | 450 | 10 | 37,50 |
| 11 | 495 | 11 | 41,25 |
| 12 | 540 | ||
| 13 | 585 | ||
| 14 | 630 | ||
| 15 | 675 | ||
| 16 | 720 | ||
| 17 | 765 | ||
| 18 | 810 | ||
| 19 | 855 | ||
| 20 | 900 | ||
| 21 | 945 | ||
| 22 | 990 | ||
| 23 | 1035 | ||
| 24 | 1080 | ||
| 25 | 1125 | ||
| 26 | 1170 | ||
| 27 | 1215 | ||
| 28 | 1260 |
Nota: Si el trabajador venía prestando servicios que superaban un período de antigüedad de 28 años su indemnización se encuentra topada y, en consecuencia, no puede percibir suma mayor a la que resulte de 45×28.
La dimisión del trabajador o despido voluntario
Muchas veces un trabajador de una empresa se ha preguntado si en un contrato de trabajo si se incluye una cláusula en la que se especifica que el tiempo de preaviso de dimisión será de 3 meses, plazo superior que el que fija el convenio del sector y esta cláusula la firman las dos partes, si el contratado no respeta el plazo de preaviso fijado en dicha cláusula y se atiene al plazo que fija el convenio:
¿Prevalece en este tema lo que estipula el convenio o hay que cumplir con la cláusula firmada por ambas partes?
¿Puede la empresa en caso de incumplimiento del preaviso estipulado en la cláusula deducir las partes proporcionales en el momento de abonar la liquidación? En caso afirmativo, ¿Cuál es el método para calcular esta deducción?
Si ante esta situación el procedimiento que puede seguir la empresa no es la deducción de las partes proporcionales de la liquidación,
¿Qué otra acción puede hacer para resarcirse del incumplimiento de la cláusula firmada por ambas partes?
Las Respuestas a estas preguntas serían las siguientes:
- Debe prevalecer lo establecido en el convenio colectivo, ya que el Art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, remite el plazo de preaviso de dimisión a la norma convencional. Ello significa, que los pactos contractuales son nulos y sin aplicación, como en el supuesto consultado en que se supera.
- Como se ha expresado, la cláusula del contrato no tiene virtualidad jurídica, y en consecuencia, la empresa no podrá deducir los salarios proporcionales correspondientes.
- Solamente en el supuesto de que el trabajador incumpliera el plazo de preaviso establecido en el convenio colectivo, puede la empresa deducir del finiquito la retribución correspondiente a los días dejados de preavisar.
Normativa Aplicada: Art. 3.1.b) y 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores