Secuestro de menores

La sustracción internacional de menores

La sustracción internacional o secuestro de menores tiene lugar cuando un menor es trasladado ilícitamente por uno de los progenitores a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, y en aquellos casos en que uno de los progenitores se traslada con el menor para residir en otro país, tomando tal decisión de forma unilateral y vulnerando el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor.

El secuestro, en principio, puede producirse o llevarse a cabo tanto por el progenitor no custodio que disfruta de un régimen de visitas, como por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva y por el progenitor que comparte custodia.

El Legal Kidnapping de hijos menores

El secuestro de menores, sustracción, traslado o retención Internacional o legal kidnapping, de los hijos menores, por sus padres es cada vez más frecuente, considerándose la internacionalidad y el mundo globalizado los matrimonios entre nacionales o españoles y extranjeros, con lo que comporta la movilidad geográfica, por lo que en los supuestos de ruptura matrimonial, es relativamente frecuente, ya que se están produciendo muchos casos en los que, bien el padre o bien la madre de los hijos habidos en el matrimonio en crisis, o en la pareja en crisis, que abandonen el domicilio familiar y se marchen a otro lugar o a sus lugares de origen, en los que la devolución del menor o del hijo, si se trata de países fuera de la Unión Europea, en los que los derechos y la seguridad jurídica es relativa, sea muy complicado proceder a la devolución del hijo a su lugar de origen con su padre o madre.

Por ello España en este terreno, ha dictado normas para evitar en lo posible esta sustracción de niños por sus padres o por sus progenitores, en muchos casos no custodios, tanto penales como civiles o incluso suscribiendo convenios multilaterales o bilaterales.

La mayor parte de los casos de secuestro de menores por sus padres, Internacional (Legal kidnapping) se suele producir cuando el sujeto que tiene el derecho de visitas, aprovechando uno de dichos períodos, traslada al menor al extranjero.

En dicho país insta la guarda y custodia del menor, ilegal para el país del que ha salido, intentando “legalizar” su situación en su país.

El Legal Kidnapping es una forma sofisticada de Forum Shopping y de relatividad de soluciones.

El número de casos de secuestro internacional de menores es muy elevado en todo el mundo, desde los años setenta.

El primer asunto de Legal Kidnapping que llegó hasta nuestro Tribunal Supremo fue el casofallado por la STS de 8 de abril de 1975, Bornes vs. Fuentes.

España recibe más solicitudes de la Unión Europea que del resto del mundo, sin embargo España requiere más a otros países que a los de la Unión Europea, principalmente a Sudamérica. En el año 2008 esta tendencia se ha alterado, en que por primera vez España ha requerido más a los países de la Unión Europea que a los del resto del mundo.

Procedimiento restitución de hijos en España

Si el hijo a restituir se encuentra en España, el procedimiento se iniciará mediante demanda en la que se instará la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia e incluirá toda la información exigida por la normativa internacional aplicable y, en todo caso, la relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se considere que ha sustraído o retenido al menor, así como los motivos en que se basa para reclamar su restitución o retorno.

Deberá igualmente aportar toda la información que disponga relativa a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se supone se encuentra.

Aportación de documentos probatorios con la demanda de restitución

A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición.

El Secretario judicial resolverá sobre la admisión de la demanda en el plazo de las 24 horas siguientes y, si entendiera que ésta no resulta admisible, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda dentro de dicho plazo.

En la misma resolución en la que sea admitida la demanda, el Secretario judicial requerirá a la persona a quien se impute la sustracción o retención ilícita del menor para que, en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparezca con el menor y manifieste si accede a su restitución o retorno, o se opone a ello, alegando en tal caso alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable.

El requerimiento se practicará con los apercibimientos legales y con entrega al requerido del texto del correspondiente convenio o norma internacional aplicable.

Caso de no ser hallado el menor secuestrado

Cuando el menor no fuera hallado en el lugar indicado en la demanda, y si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el Secretario judicial sobre su domicilio o residencia, éstas son infructuosas, se archivará provisionalmente el procedimiento hasta ser encontrado.

Caso de ser hallado el menor en otra provincia

Si el menor fuera hallado en otra provincia, el letrado de la Administración de Justicia (antes Secretario Judicial), previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas por el plazo de un día, dará cuenta al Juez para que resuelva al día siguiente lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente y emplazando a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del plazo de los tres días siguientes.

En caso de acceder a la restitución del menor

Llegado el día, si el requerido compareciere y accediere a la restitución del menor o a su retorno al lugar de procedencia, según corresponda, el Secretario judicial levantará acta y el Juez dictará auto el mismo día acordando la conclusión del proceso y la restitución o el retorno del menor, pronunciándose en cuanto a los gastos, incluidos los de viaje, y las costas del proceso.

El demandado podrá comparecer en cualquier momento, antes de la finalización del procedimiento, y acceder a la entrega del menor, o a su retorno al lugar de procedencia, siendo de aplicación lo dispuesto en este apartado.

Si no compareciese o si comparecido no lo hiciera en forma, ni presentara oposición ni procediera, en este caso, a la entrega o retorno del menor, el Secretario judicial en el mismo día le declarará en rebeldía y dispondrá la continuación del procedimiento sin el mismo, citando únicamente al demandante y al Ministerio Fiscal a una vista ante el Juez que tendrá lugar en un plazo no superior a los cinco días siguientes, a celebrar conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de este artículo.

Dicha resolución, no obstante, deberá ser notificada al demandado, tras lo cual no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.

El Juez podrá decretar las medidas cautelares que estime pertinentes en relación con el menor, caso de no haberse adoptado ya con anterioridad, conforme al artículo 773.

En el caso de oposición a la restitución

Si en la primera comparecencia el requerido formulase oposición a la restitución o retorno del menor al amparo de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, lo que deberá realizar por escrito, el Secretario judicial en el mismo día dará traslado de la oposición y citará a todos los interesados y al Ministerio Fiscal a una vista que se celebrará dentro del improrrogable plazo de los cinco días siguientes.

La celebración de la vista no se suspenderá por incomparecencia del demandante. Si fuera el demandado que se hubiera opuesto quien no compareciere, el Juez le tendrá por desistido de la oposición y continuará la vista.

Durante la celebración de la misma se oirá a las partes que comparezcan para que expongan lo que estimen procedente, en concreto, a la persona que solicitó la restitución o retorno, al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, incluso si compareciere en este trámite por vez primera.

Se practicarán, en su caso, las pruebas útiles y pertinentes que las partes o el Ministerio Fiscal propongan y las que el Juez acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre la ilicitud o no del traslado o retención y las medidas a adoptar, dentro del plazo improrrogable de seis días.

El Juez podrá también recabar, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, los informes que estime pertinentes cuya realización será urgente y preferente a cualquier otro proceso.

Antes de adoptar cualquier decisión relativa a la procedencia o improcedencia de la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia, el Juez, en cualquier momento del proceso y en presencia del Ministerio Fiscal, oirá separadamente al menor, a menos que la audiencia del mismo no se considere conveniente atendiendo a la edad o grado de madurez del mismo, lo que se hará constar en resolución motivada.

En la exploración del menor se garantizará que el mismo pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Esta actuación podrá realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar.

Sentencia de restitución del menor secuestrado

Celebrada la vista y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su finalización, el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará únicamente sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso. La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma ý el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia.

Si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.

En los demás casos se declararán de oficio las costas del proceso.

Contra la resolución que se dicte sólo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, que tendrá tramitación preferente, debiendo ser resuelto en el improrrogable plazo de veinte días.

El Recurso de apelación

En la tramitación del recurso de apelación se seguirán las siguientes especialidades:

a) Se interpondrá en el plazo de tres días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución, debiendo el órgano judicial acordar su admisión o no dentro de las 24 horas siguientes a la presentación.

b) Admitido el recurso, las demás partes tendrán tres días para presentar escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación. En este último supuesto, igualmente el apelante principal dispondrá del plazo de tres días para manifestar lo que tenga por conveniente.

c) Tras ello, el Secretario judicial ordenará la remisión de los autos en el mismo día al Tribunal competente para resolver la apelación, ante el cual deberán comparecer las partes en el plazo de 24 horas.

d) Recibidos los autos, el Tribunal acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de 24 horas. Si hubiere de practicarse prueba o si se acordase la celebración de vista, el Secretario judicial señalará día para dentro de los tres días siguientes.

e) La resolución deberá ser dictada dentro de los tres días siguientes a la terminación de la vista o, en defecto de ésta, a contar desde el día siguiente a aquel en que se hubieran recibido los autos en el Tribunal competente para la apelación.

En cualquier momento del proceso, ambas partes podrán solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación.

También el Juez podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, proponer una solución de mediación si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo, sin que ello deba suponer un retraso injustificado del proceso.

En tales casos, el Secretario judicial acordará la suspensión por el tiempo necesario para tramitar la mediación.

La Entidad Publica que tenga las funciones de protección del menor puede intervenir como mediadora si así se solicitase de oficio, por las partes o por el Ministerio Fiscal.

La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones, sin que en ningún caso pueda la suspensión del proceso para mediación exceder del plazo legalmente previsto en este Capítulo.

El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o, en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación, que deberá ser aprobado por el Juez teniendo en cuenta la normativa vigente y el interés superior del niño.

Ejecución de la sentencia de restitución del menor

En la ejecución de la sentencia en la que se acuerde la restitución del menor o su retorno al Estado de procedencia, la Autoridad Central prestará la necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que se realice sin peligro, adoptando en cada caso las medidas administrativas precisas.

Si el progenitor que hubiera sido condenado a la restitución del menor o a su retorno se opusiere, impidiera u obstaculizara su cumplimiento, el Juez deberá adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.»

Declaración de ilicitud de traslado internacional de un menor.

Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158.

La autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación del artículo 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor. En defecto de ello, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España. La Autoridad Central española hará todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase.

Podrán promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.

Las partes deberán actuar con asistencia de Abogado y representadas por Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador.

El carácter urgente del proceso

El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible.

En ningún caso se ordenará la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores.

Medidas de Protección en el ámbito penal:

El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz.

El artículo 225 bis del Código Penal modificado por la Ley citada, señala:

El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

A los efectos se considera sustracción de hijos menores:

• El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
• La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

• Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

Medidas de Protección en el ámbito Civil:

La vía más eficaz para intentar solventar el problema relacionado con el secuestro de menores internacional son los instrumentos legales internacionales multilaterales.

Entre ellos, destacan los siguientes: a) Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental;

b) Convenio europeo de Luxemburgo de 20 mayo 1980, relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia;

c) Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles del secuestro de menores.

Medidas cautelares que se pueden solicitar

En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace.

El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil.

El artículo 103 del Código Civil modificado por la ley citada dice:

Solicitud de devolución de niños

solicitud-devolucion-ninos

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

• Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
• Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
• Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

El nº 3 del artículo 158 del Código Civil dice:

Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

• • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

El artículo 778 bis, de la Ley E. Civil, añadido por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, señala lo siguiente:

Ámbito de aplicación. Normas generales.

1. En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional.

2. En estos procesos, será competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto corresponda. El Tribunal examinará de oficio su competencia.

3. Podrán promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.

4. Las partes deberán actuar con asistencia de Abogado y representadas por Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador.

5. El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible.

6. En ningún caso se ordenará la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores.

7. En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace.

8. El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil. Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.

¿Como solicitar la restitución del menor secuestrado?

Se podrá solicitar la restitución o un derecho de visita, cuando el país en dónde el menor se encuentre sea parte de alguno de los convenios internacionales antes citados.

• • 1. No es precisa la asistencia de un abogado o procurador, el propio interesado puede presentar la solicitud.
    2. Se presentará la solicitud mediante un formulario estándar aceptado por los países parte del Convenio.
    3. El formulario de solicitud se debe cumplimentar de forma clara, en español o bien si se conoce, en el idioma del país donde se encuentra el menor.
    4. La solicitud ha de dirigirse al Ministerio de Justicia, Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional, Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, Servicio de Convenios. C/San Bernardo 62. Madrid 28071. FAX 913904457

La existencia de un procedimiento judicial en España o su inicio, es independiente de esta solicitud.

El tiempo es un factor clave, por lo que debe solicitarse cuanto antes.

Documentación necesaria para la restitución del menor 

A) Restitución.

Formulario de restitución.

Certificado de nacimiento del menor/es.

Decisión judicial en donde se atribuya al solicitante la custodia (si existe).

Fotografía del menor y del progenitor que realizó el traslado ilícito.

Documentos que demuestren que el menor residía habitualmente en España (p.ej. notas escolares, reconocimientos médicos etc.).

B) Derecho de visita.

Formulario de derecho de visita.

Certificado de nacimiento del menor/es.

Decisión judicial en donde se atribuya al solicitante un derecho de visita (si existe).

Fotografía del menor y del progenitor que realizó el traslado ilícito.

GUÍA ELABORADA POR EL MINISTERIO DE JUSTICIA

España es parte de tres convenios internacionales relativos a los mecanismos jurídicos que pueden utilizarse cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, o bien cuando se impide a uno de los progenitores ejercer un derecho de visita respecto de su hijo, cuando éste reside en otro país.

El Ministerio de Justicia de España, será competente en todos aquellos casos en los que el país dónde se encuentra el menor, sea parte de alguno de los siguientes convenios.

En el ámbito Internacional

Convenios aplicables: Convenio de la Haya 

Convenio de la Haya nº XXVIII, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (BOE 24.8.1987)Este Convenio establece que si un niño menor de 16 años es trasladado de su residencia habitual a otro país, violando un derecho custodia atribuido a una persona o a una institución, el menor debe regresar al Estado de residencia habitual, siendo el competente para decidir sobre su guardia y custodia el Juez de dicho Estado.Por otro lado, si uno de los progenitores sólo tiene atribuido un derecho de visita, el Convenio exigirá que el padre o la madre que se ha trasladado con el menor respete dicho derecho.

Convenio del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia , de 20/5/80. (BOE 1-9-1984). Este Convenio, conocido como Convenio de Luxemburgo, permite que una sentencia dictada en un Estado parte, pueda ser reconocida y ejecutada, en el Estado donde un niño ha sido trasladado ilícitamente, o en el que se niega el desarrollo del derecho de visita. Frente a un exequátur normal, este Convenio permite que el reconocimiento y ejecución se lleven a cabo con mayor rapidez y sin las formalidades que se exigen en el procedimiento general.

Convenio con Marruecos sobre asistencia judicial reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de fecha 30/05/1.997 (BOE 24/6/97 y 25/6/99). Este es el único Convenio bilateral que existe en la actualidad sobre esta materia, y abarca los objetivos de los anteriores convenios.

Convenio de la Haya nº XXVIII

Convenio del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores

Actuación de la Dirección General de Política y cooperación Jurídica Internacional como autoridad Central en la restitución. 

La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia es la Autoridad Central encargada de la aplicación de los tres Convenios señalados.

Su misión es la de tramitar tanto las solicitudes que se dirijan al exterior como las solicitudes que desde el exterior se presenten cuando un menor es trasladado o retenido ilícitamente en España.

1. En cuanto a su actuación como autoridad requirente, una vez se recibe la solicitud de restitución o de ejercicio de un derecho de visita, en relación con un menor que se encuentra en un país que es parte del Convenio en cuestión, se traducirá la documentación necesaria y se enviará a la Autoridad central dicho país.

La Autoridad Central a la que se remite la solicitud se encargará ya sea directamente o a través de otras autoridades competentes , de localizar al menor, intentar en algunas ocasiones, un arreglo amistoso y cuando esto no sea posible, iniciar un procedimiento judicial solicitando la restitución del menor a España o la protección y garantía de un derecho de visita.

Todas estas actuaciones son gratuitas, aunque se debe señalar que algunos países han establecido una reserva a esta regla general (p.ej. Argentina, Alemania, EE.UU.). En esos casos el solicitante deberá asumir los gastos del abogado que lleve el asunto, salvo que aportando documentos que prueben la ausencia de medios económicos, se le conceda asistencia jurídica gratuita.

La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional, como autoridad requirente, hará un seguimiento de las actuaciones que se lleven a cabo en el extranjero y mantendrá informado al solicitante.

2. Como autoridad requerida, se tramitarán las solicitudes de restitución o de derecho de visita respecto de menores trasladados o retenidos ilícitamente en España. Se procederá al examen y traducción de la documentación recibida y con la colaboración de la Dirección General de la Policía a la localización del menor.

Una vez localizado el menor se iniciará el procedimiento judicial previsto en los artículos 1901 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando el retorno del menor o el ejercicio de un derecho de visita. El solicitante será representado ante el Juez español por el Abogado del Estado de la provincia donde se encuentre el menor, salvo que el solicitante opte por un abogado particular, en cuyo caso la Autoridad Central española prestará únicamente su asesoramiento.

La restitución a través del Convenio de la Haya 

La mayor parte de las solicitudes que se reciben en este Ministerio se tramitan en base a este Convenio del que España es parte desde 1987.

Su objetivo, es el de evitar que mediante el traslado de un menor a otro país, se altere el foro competente para decidir sobre la custodia de dicho menor.

Se parte de la premisa básica de que el juez competente para decidir sobre la custodia del menor es el del país donde éste reside habitualmente.

Esto supone que cuando el niño es localizado en otro Estado y se solicita su restitución, el juez que debe ordenar el retorno del menor no debe entrar a valorar cuestiones de fondo, sino que debe limitarse a comprobar si se dan las circunstancias para considerar el traslado o retención como ilícitos, de conformidad con el Convenio.

No obstante esta regla general tiene una serie de excepciones, que se recogen en el artículo 13 del Convenio.

El factor tiempo es clave, dado que una vez que transcurre un año desde que se produjo el traslado, el Juez del país de acogida no ordenará la restitución si se demuestra que el menor ha quedado integrado en el nuevo medio.

En cuanto al concepto de residencia habitual, el Convenio no lo define. En el Informe Explicativo de la Profesora Elisa Pérez Vera, se señala que es una cuestión de hecho que se deja sin definición para que sea valorado en el caso concreto.

La jurisprudencia viene entendiendo que será el lugar donde el menor tenga su centro de vida, en base a circunstancias objetivas.

Finalmente, debe destacarse que la sustanciación en España de un proceso civil sobre el régimen de custodia del menor es independiente de la tramitación del Convenio.

Esto significa que puede solicitarse la restitución o el derecho de visita desde un primer momento. El Convenio considera ilícito el traslado de un menor sin el consentimiento de aquel que tenga su guardia, este sería ya el caso de patria potestad compartida, sin resolución judicial al respecto.