La Validez del matrimonio del mismo sexo entre español y extranjero
Son válidos en España los matrimonios contraídos entre español y extranjero o entre extranjero y español del mismo sexo, siguientes:
a) matrimonio entre dos contrayentes españoles, aun contraído en el extranjero, y ello tanto si el país de celebración admite el matrimonio entre personas del mismo sexo o no (ello siempre que se respeten los requisitos de «forma» en cuanto a la celebración y de competencia de la autoridad que lo autorice);
b) matrimonio celebrado en España entre contrayente español y contrayente extranjero cuando su nacionalidad sea la de un país cuya legislación permita el matrimonio entre personas del mismo sexo (en la actualidad, éste sería el caso de Holanda, Bélgica y Canadá);
c) matrimonio en España entre contrayente español y contrayente extranjero nacional de un país cuyas leyes materiales no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero cuyas normas de Derecho Internacional Privado fijen puntos de conexión en materia de requisitos para la celebración del matrimonio distintos al de la «lex patriae» del contrayente y que supongan que la Ley aplicable resulte ser la española.
Dicho en otros términos, el matrimonio será válido cuando la norma de conflicto extranjera del país que corresponda a la nacionalidad del consorte extranjero reenvíe a la ley española, por fijar como punto de conexión en los supuestos internacionales en materia de capacidad matrimonial bien el domicilio de los contrayentes y hallarse éstos domiciliados en España (este sería el caso, por ejemplo, de Inglaterra, Gales y Escocia), bien el lugar de celebración del matrimonio y éste tenga lugar en España (este sería el caso de Suiza, Australia o Islandia); debiendo entenderse que este reenvío cumple las exigencias del artículo 12 n.º 2 del Código civil, conforme al cual «La remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española», que consagra el denominado reenvío de retorno o de primer grado.
Mayor dificultad presenta el caso en el que la norma reenviada sea la de un país, distinto de España, que también admita el matrimonio entre personas del mismo sexo, si bien la interpretación de que el reenvío de retorno autorizado por el artículo 12 n.º 2 del Código civil es un «reenvío materialmente orientado» en el sentido de favorecer la solución dada al caso por la Ley española, y el resultado contrario al «favor matrimonii» que se derivaría de excluir la aplicación de la norma extranjera receptora del reenvío materialmente coincidente con la Ley española en la materia, deben de llevar a la conclusión en este punto de la validez del matrimonio en tales casos;
d) matrimonio celebrado en el extranjero entre español y extranjero cuando la ley aplicable a la capacidad matrimonial de este último sea, conforme a sus normas de conflicto, bien por acudir al criterio del domicilio de los contrayentes bien por regirse por la del lugar de celebración, la de un país cuya legislación sustantiva autorice el matrimonio entre personas del mismo sexo;
e) respecto de los matrimonios entre personas del mismo sexo en que uno o los dos contrayentes sean españoles plurinacionales, han de ser considerados válidos a los efectos del Ordenamiento jurídico español, y ello a pesar de que las leyes materiales correspondientes a la otra u otras nacionalidades del sujeto no admitan el matrimonio de personas del mismo sexo, por cuanto, a salvo lo dispuesto en los Tratados internacionales, en los supuestos de doble nacionalidad de «facto» ha de prevalecer en todo caso la nacionalidad española (cfr. art. 9 n.º 9 del Código civil).
La misma solución debe entenderse extensiva respecto de los apátridas o de las personas con nacionalidad indeterminadas, cuando tuvieren su residencia habitual en España, por aplicación de lo dispuesto por los artículos 12 n.º 1 del Convenio de Nueva York, de 28 de septiembre de 1954 sobre Estatuto de los Apátridas, y 9 n.º 10 del Código civil, respectivamente;
f) finalmente, a la lista anterior, cabe adelantar ahora, se ha de añadir el supuesto de los matrimonios celebrados entre extranjeros del mismo sexo residentes en España, incluso en el caso de que ninguna de sus respectivas leyes nacionales permitan tales matrimonios, y ello en base a criterios distintos de los vinculados al estatuto personal de los contrayentes, según se desprende de las consideraciones.
Competencia de la autoridad española para celebrar el matrimonio
Según lo dispuesto en el artículo 58 del Código civil, redactado conforme a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria, establece la competencia para autorizar el matrimonio civil en España incumbe al «El Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente.».
Dos extranjeros pueden contraer matrimonio en España siempre que, al menos, uno de los contrayentes tenga su domicilio en territorio español (Resolución DGRN 29-8-92).
Por lo tanto, esta regla de competencia de autoridades, que no ha sido alterada por la Ley 13/2005, constituye un primer filtro para evitar la celebración en España de matrimonios entre personas que no tengan ninguna vinculación con el ordenamiento español. No obstante, la regulación de la competencia no resuelve todos los problemas relacionados con el fuero de conveniencia. Con dicha regulación se puede prevenir el «forum shopping».
Sin embargo no es suficiente para dar respuesta a todos los supuestos en que –admitida que la competencia de la autoridad española no es exorbitante y no fomenta el fenómeno del «turismo matrimonial»– aparece un elemento de extranjería.
Como es sabido, cuando dos personas, españolas o extranjeras, desean celebrar matrimonio entre sí, es preciso, como regla general, instruir un «expediente matrimonial» previo. Para el matrimonio en forma
civil, evangélica y hebraica, en dicho expediente se deben acreditar, al menos, estos extremos:
a) las «menciones de identidad» de los contrayentes;
b) los requisitos de capacidad nupcial legalmente exigidos, que son, básicamente, la edad, la no concurrencia de impedimentos matrimoniales, y el sexo;
c) que no concurre ningún otro «obstáculo legal» para la celebración del matrimonio (art. 246 R.R.C.), lo que, en la práctica, incluye también la autenticidad «anticipada» del consentimiento matrimonial, al objeto de evitar la celebración de «matrimonios de complacencia» (RDGRN [4.ª] de 26 de enero de 2005).
El instructor oye reservada y separadamente a los contrayentes y dicta un «auto» que autoriza o deniega la celebración del matrimonio.
Fuente: RESOLUCIÓN-CIRCULAR de 29 de julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo.
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