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Tráfico de drogas en función de la cantidad
En el artículo 368 del
Código Penal español, establece que: Los
que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos
fines, serán castigados con las penas de prisión de
tres a nueve años y
multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se
tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de
prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás
casos.
En el articulo 369.1.6ª se agrava la pena al tratarse de una
cantidad de
notoria importancia
En el articulo 379.3 se recoge como agravación por su extrema gravedad
que la cantidad de las sustancias a que se refiere el articulo 368
excediese notablemente de la considerada de notoria importancia.
En el articulo 376 permite bajar la pena en uno o dos grados tratándose
de un drogodependiente si la cantidad no fuese de notoria importancia o
extrema gravedad
En el articulo 377 para la determinación de la cuantía de las multas se
tendrá en cuenta el precio final del producto o la recompensa o ganancia
que pudiese obtener el reo.
Definición de drogas tóxicas, estupefacientes y
psicotrópicas:
Desde el punto de vista
farmacológico y según la Organización Mundial de la Salud (OMS), el
concepto de droga “resulta aplicable a cualquier sustancia terapéutica o
no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión,
inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz
de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un
cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual,
una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su
estado psíquico”, caracterizadas por: 1º El deseo abrumador o necesidad
de continuar consumiendo (dependencia psíquica). 2º Necesidad de
aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º La
dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace
verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de
abstinencia).
El legislador nacional
ha optado, al igual que el resto de la Europa occidental, por un
concepto restringido de droga, limitándolo a las ilegales, es decir, las
que considera que, conforme a los Convenios Internacionales provocan
dependencia, sin incluir las socialmente aceptadas como el alcohol,
distinguiendo entre las ilegales, las que causan grave daño a la salud y
las que no lo causan, pero en ningún momento da un concepto claro de lo
que debe entenderse por “droga tóxica, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas”, remitiéndose a las listas contenidas en las normas
internacionales y a normas internas de carácter
administrativo-sanitario.
La Convención única de
1961 sobre estupefacientes. Nueva York, 8 de agosto de 1975). Los
estupefacientes son sustancias destinadas a mitigar el dolor pero que un
uso indebido puede dar lugar a una toxicomanía. Algunas definiciones
recogidas en dicho convenio: por "cannabis" se entiende las sumidades,
floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las
semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha
extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe,
por "opio" se entiende el jugo coagulado de la adormidera, por
"adormidera" se entiende la planta de la especie Papaver somniferum L,
por "arbusto de coca" se entiende la planta de cualesquiera especies del
género Erytnroxilon, etc.
También en el ámbito español, la Ley 17/1967
de 8 de abril de estupefacientes actualiza la legislación española
adaptándola a lo establecido en el Convenio: se consideran
estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las
listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 de las Naciones
Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal
consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y
en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se
establezca y tendrán la consideración de artículos o géneros prohibidos
los estupefacientes incluidos o que se incluyan en lo sucesivo en la IV
de las listas anexas al citado Convenio. Ejemplos: Cannabis (hachís,
aceite de hachís y marihuana), cocaína, heroína, metadona, opio y
morfina.
En la Convención de las
Naciones Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas (BOE núm. 270/1990, de 10 de noviembre de 1990)
hace una remisión a lo regulado en esos dos convenios anteriormente
vistos:
Por "estupefacientes" se entiende cualquiera de las sustancias,
naturales o sintéticas, que figuran en la lista I o la lista II de la
Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en esa Convención
enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención
Única de 1961 sobre Estupefacientes.
Por "sustancia psicotrópica" se entiende cualquier sustancia, natural o
sintética, o cualquier material natural que figure en las listas I, II,
III o IV del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de 1971.
DOSIS MÍNIMAS Y MÁXIMA SEGÚN LOS TRIBUNALES
Definición de
notoria importancia en el tipo delictivo
El Acuerdo del Pleno de
la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, desde una
perspectiva de legalidad consideró que en lo referente al subtipo
agravado de notoria importancia, que el mismo venía determinado por un
concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado a priori por el
legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el
juzgador. Debiendo tener en cuenta, a efectos del principio de
proporcionalidad que debe interpretarse el límite entre lo “habitual” y
lo “notoriamente importante”.
En base a lo cual,
decidió determinar a partir de las quinientas dosis referidas al consumo
diario que aparece actualizado en el Informe del Instituto Nacional de
Toxicología de 18 de octubre de 2001, la agravante específica de
cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, prevista en el art. 369.3º del CP;
manteniéndose el criterio seguido por esta Sala II de tener
exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a
pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.
Estos delitos relativos
a drogas tóxicas son delitos de peligro con los que se pretende evitar
una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la
salud publica, bastando la puesta en peligro para la comisión de un
hecho delictivo. Pero la mera presencia de una cantidad de droga no
puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto
riesgo, riesgo que debe de ser determinado en primer lugar de manera
objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo personalizándolo
según las circunstancias concretas del caso y del autor. No estando
regulado ni en el Código penal ni en legislación posterior, ha sido la
jurisprudencia la que ha tenido que ir marcando las pautas de lo que se
considera una cantidad insignificante para crear una situación de
riesgo. Así lo expresa el Tribunal Supremo en la sentencia 298/2004 de
12 de marzo: "el objeto del delito debe de tener un limite cuantitativo
y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de
forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que,
por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad
cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de
fundamento a la prohibición penal". Conforme al principio de
insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es
tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno
a la salud (sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000). Este
principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al
trafico de drogas, aunque la ultima jurisprudencia dice que no es
posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave el peligro
abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de
Amparo 563/2007). Solo se aplica de manera excepcional y restrictiva
cuando la "absoluta nimiedad" de la sustancia ya no constituya una droga
tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo. Ejemplos de aplicación
el principio de insignificancia por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo:
-
0,05 grs. heroína (STS 12 septiembre 1994)
-
0,06 grs. heroína (STS 28 octubre 1996)
-
0,02 grs. heroína (STS 22 enero 1997)
-
0,10 grs. cocaína (STS 22 septiembre 2000)
-
0,02 grs. cocaína (STS 11 diciembre 2000)
-
compartir dosis de un tratamiento de metadona (STS 18 julio 2001)
Se conoce como dosis inicial psicoactiva aquella cantidad mínima de una
sustancia química que tiene efecto en el organismo. El Pleno no
jurisdiccional del Tribunal Supremo el 24 de enero del 2003 con el
objeto de proceder a la unificación de criterios solicita al Instituto
Nacional de Toxicología un informe, que es evacuado en diciembre de ese
mismo año (Informe del Servicio de Información Toxicológico del
Instituto Nacional de Toxicología 12691 de 22 de diciembre del 2003).
Dicho Informe fue objeto de un resumen por el gabinete técnico del
Tribunal Supremo que lo remitió a todos los magistrados con las dosis
mínimas psicoactivas de 6 sustancias. Este resumen del informe fue
mantenido por un Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del
2005. Los limites entre tipicidad y atipicidad lo marcan las siguientes
cantidades:
-
heroína 0,66 mg / 0,00066 gr.
-
cocaína 50 mg / 0,05 gr.
-
Hachís 10 mg / 0,01 gr.
-
LSD 20 mg / 0,000005 gr.
-
MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr.
-
Morfina 2 mg/0,002 gr.
Las cantidades asumidas por el Tribunal Supremo no son exactas a las
mencionadas en el informe del Instituto de Toxicología, por ejemplo la
cantidad de heroína es sensiblemente inferior en 0,34 mg (exige 1 mg),
no fueron pocas las criticas recibidas que se basaban en que estas
cantidades eran demasiado bajas permitiendo la absolución en muchos
supuestos bajo el "principio de insignificancia". Estas cantidades son
simples referencias, susceptibles de matizaciones en cada caso concreto,
así lo recoge la sentencia de 12 de marzo del 2004 298/2004:"Ello no
impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en
enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales
contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras
de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la
sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del
principio contradictorio".
El porcentaje de riqueza de la sustancia también es importante a efecto
de determinar si existe o no delito, se utiliza para saber si es capaz
de causar riesgos para la salud y supone la proporción del principio
activo contenido en ella, aunque solo es relevante en aquellos supuestos
en que las cantidades son escasas.
4.- Grandes dosis que suponen una cantidad de notoria importancia
Según el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de
noviembre del 2001, la agravante especifica de notoria importancia
prevista en el articulo 369.3 del código penal se determina a partir de
las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias
según el informa del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre
de 2001. Para su determinación se tiene en cuenta exclusivamente la
sustancia base o toxica, con la salvedad del hachís y sus derivados.
Algunos ejemplos da cantidades de notoria importancia:
-
Heroína 300 gr.
-
Morfina 1.000 gr.
-
Metadona 120 gr.
-
Cocaína 750 gr.
-
Marihuana 10 Kg.
-
hachís 2,5 Kg.
-
Aceite de hachís 300 gr.
-
LSD 300 mg
-
MDMA (éxtasis) 240 gr.
-
Anfetaminas 90 gr.
En la sentencia 413/2007 de 9 de mayo, el Tribunal establece una
interpretación a favor del reo aceptando que en los análisis de las
sustancias respecto del pesaje y determinación de la pureza existe un
margen de error de un 5%, en este caso la sustancia intervenida era de
303,55 grs. de heroína de la cual apreciando un simple error del 1,2%
sale una cantidad de 299,91 grs., con lo cual ya no sería cantidad de
notoria importancia.
La extrema gravedad prevista en el articulo 369 no se ha interpretado
aún por el Pleno. La Sentencia 352/2007 de 23 de abril considera como
extrema gravedad el exceso notable en comparación con la tenida en
cuenta en la notoria importancia, "se trata de una agravación objetivada
que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor
peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga
que la misma comprende", apreciando en esta sentencia dicha agravación
ante 3,64 grs. de hachís.
(porticolegal.com-artículo de Mª Encarnación Mayán Santos)
Atipicidad por la
insignificancia de la dosis
En los últimos años, se
ha ido imponiendo una doctrina en la Sala 2ª de nuestro TS de absolver a
los acusados de tráfico de drogas cuando se trataba de venta de una
papelina o dosis individual de sustancia estupefaciente, es decir, lo
que vulgarmente se conoce como "trapicheo" o "menudeo".
Esta teoría se ha
venido aplicando cuando dichos actos eran mínimos, atendiendo a la
cantidad de droga vendida, basándose para ello en una doctrina de origen
alemán llamada de "insignificancia" o de "lesividad". Sin embargo,
dependiendo del órgano enjuiciador, se condenaba o absolvía en casos
iguales, lo que ocasionaba la vulneración del principio de seguridad
jurídica. Dicha doctrina tuvo su precedente inmediato en la STS de 28 de
Octubre de 1996 en la que se absolvía al acusado que había transmitido
0,6 gramos de heroína considerando que por su insignificancia quedaba
por debajo de los umbrales mínimos de intervención del derecho punitivo
al no generar riesgo alguno para el bien jurídico protegido, concluyendo
la misma estableciendo que "el ámbito objetivo del tipo no puede
ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de
sustancias que por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema
nimiedad cuantitativa carezcan de los efectos potencialmente dañinos que
sirven de fundamento a su protección penal".
Precio y Pureza de las Drogas según el Plan Nacional Sobre Drogas
DENUNCIA PENAL
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