La custodia compartida de los hijos en la separación o divorcio
La custodia compartida en los procesos de separación o divorcio de los cónyuges, es un derecho que tienen hijos y progenitores a seguir teniendo una relación paterno-filial y materno-filial igualitaria, al que no se puede ni debe renunciar, lo que supone que los derechos y responsabilidades de cada uno, cónyuges, tras la crisis conyugal deben ser iguales a los que se tenían con anterioridad.
Fundamentos de la custodia compartida
El fundamento de la custodia compartida no es otro que hacer efectivo el libre desarrollo de la personalidad del menor, de tal manera que pueda ir labrándose su futuro opinando sobre lo que le conviene.
En este sentido, el interés del niño no tiene porqué coincidir con el de los padres, ya que lo importante no son los derechos de éstos sino los de aquél.
Nada obliga a repartir la convivencia en períodos iguales (puede centrarse el reparto en los períodos -lectivos, festivos o vacacionales o en los horarios, los días de la semana, las semanas del mes o los meses del año).
Tipo de regímenes de custodia compartida
De acuerdo con el art. 92.4 del Código Civil, siguiendo el criterio del artículo 156 del Código Civil: “Las partes podrán acordar en el convenio regulador, o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges”.
A falta de acuerdo, y bajo el mismo criterio -el interés de los hijos-, en los procesos de separación o divorcio incoados a instancia de uno sólo de los cónyuges y en atención a lo solicitado por una de las partes, puede el juez adoptar una decisión con ese mismo contenido.
Puede materializarse en la práctica, bien alternando los hijos su permanencia en los hogares cercanos de ambos progenitores, bien siendo éstos los que vayan rotando en el domicilio del hijo. Incluso, cuando la buena relación lo permita, sería posible sin delimitar los períodos de convivencia con base en la libre relación de los menores con el progenitor que no convivan.
En cualquier caso, el nuevo texto omite toda referencia a modalidades concretas.
Finalmente será el juez quien adopte las modalidades de guarda compartida, en especial la temporalidad y el modo de distribuirse su ejercicio, dependiendo del caso concreto, dadas las circunstancias concurrentes, las peticiones de las partes y el mayor beneficio del menor.
Requisitos para solicitar la custodia compartida
Generalmente la custodia compartida y su concesión viene motivada por el solicitud mediante acuerdo de ambos cónyuges o progenitores, o por la petición de uno con e consentimiento del otro.
Su viabilidad sólo será posible ante un buen entendimiento, siendo imposible de aplicar en caso de desacuerdo grave.
El apartado 6 del artículo 92 del Código Civil que «en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».
De lo cual se deduce que la adopción de esta medida exigirá siempre una valoración judicial del convenio regulador en los supuestos de mutuo acuerdo y de las peticiones y pruebas practicadas en los procesos contenciosos.
Como una cautela más, el juez tendrá también la posibilidad, si lo estima oportuno, de recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados con carácter complementario. Se pretende, de este modo, aportar al juez los datos necesarios que faciliten la toma de decisiones (art. 92.9 del Código Civil).
¿Cuando se otorga la custodia compartida?
La custodia compartida, siempre se otorga, cuando en beneficio del menor, lo solicitan ambos cónyuges en convenio regulador o mediante el acuerdo judicial correspondiente, o con la petición de uno y consentimiento del otro cónyuge.
No obstante, en los últimos años, la valoración de la excepcionalidad para poder decretarla aún cuando no sea solicitada por los cónyuges quedará al criterio de cada juzgado, con informe favorable del Ministerio Fiscal; si bien hemos de reconocer que no va a ser muy frecuente que se dé en la práctica.
Ciertamente, si ya cuando el acuerdo de las partes se inserta en un procedimiento contencioso, solo excepcionalmente y con dificultad cabría aprobar tal acuerdo, cuando no exista acuerdo sobre este punto puede representar gravísimos perjuicios para los hijos.
Casos en los que se deniega la custodia compartida
1.- No se admitirá la custodia compartida por parte del Juez, cuando en la tramitación del procedimiento se advierta que alguno de los padres está incurso en un procedimiento penal por un delito grave contra las personas, enumerando los siguientes: la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
2.- No se concederá tampoco la custodia compartida, cuando el juez advierta de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica
¿Puede demandarse la custodia compartida tras una sentencia?
En los procesos contenciosos de divorcio, será necesario que:
-lo solicite una de las partes (requisito de la instancia rogada que parece lógico cuando de compartir tareas se trata, si bien, como hemos dicho, el juez nunca estará vinculado por la petición. Bastará articular la pretensión con carácter alternativo o incluso subsidiario, es decir, sólo para el caso de que no se estime la deducida con carácter principal consistente en reclamar que la custodia sea ejercida por uno de los cónyuges);
-y el informe favorable del Ministerio Fiscal (informe que será siempre necesario, si bien en los procesos contenciosos se exige expresamente que sea favorable. Se trata de un requisito imprescindible pero no suficiente por sí sólo ni tampoco determinante de la resolución: ha de concurrir cumulativamente con los otros dos requisitos).
La custodia compartida tras Sentencia Judicial
En Sentencia del Tribunal Supremo del recurso de casación de nº 350/2016 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil de 26 de mayo de 2016, se revoca la custodia compartida concedida a los padres de un menor de edad y se otorga en exclusiva a la madre por considerar que el padre mantenía una falta total de respeto, abusiva y dominante sobre la madre.
Esto provoca que sea impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa.
En reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015 , el TS ha declarado que:
«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.”