Divorcio y separación matrimonial

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Divorcio y la Separación Matrimonial 

Divorcio: Competencia de los Juzgados

El divorcio puede llevarse a cabo, desde el punto de vista judicial, cuando concurren los requisitos del artículo 81 del Código Civil.

El divorcio, se llevará también a cabo a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.

A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme el artículo 90 del Código Civil.

También el Divorcios puede llevarse a cabo a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

Cuando el divorcio sea solicitado por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta del convenio regulador de sus efectos.

Nuestro Bufete de Abogados, cuenta con Abogados de divorcio, separación y nulidad matrimonial, siendo tratada la ruptura matrimonial que produce la crisis sufrida entre los cónyuges, tratada convenientemente por profesionales cualificados, no obstante lo anterior, en esta página se hace una exposición breve de los efectos del divorcio, separación y nulidad matrimonial, así como de los requisitos.

El concepto de marido y mujer a efectos del divorcio

Los conceptos de marido y mujer o los de esposo y esposa ya no se pueden aplicar de modo general a la población española y han perdido esa generalidad porque sólo debiera ser atribuida a quienes contraen matrimonio heterosexual.

Así, a los homosexuales se les debe denominar cónyuges, lo que a su vez imposibilita saber quién de la pareja asume la condición de marido y quién la de mujer o, tal vez ambos asuman las dos condiciones y sea por ello que el vocablo que conviene a su relación familiar sea la de cónyuges, sin más aditamentos ni averiguaciones, con lo cual se convierte en un vocablo de género neutro en la lengua española, al menos, cuando es aplicable al matrimonio. Los dos componentes de la pareja tienen libertad para decidir sin obstáculo alguno, cuál de ellos o de ellas será “el” cónyuge, y cuál “la” cónyuge.

Jurisdicción de los Juzgados y Tribunales en el divorcio, separación y nulidad matrimonial.

En el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece que en el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.

Por otra parte, el artículo 107 CC dispone que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.

La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:

  • Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
  • Si en la demanda presentada ante el tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.
  • Si las leyes aplicables según los criterios antes señalados no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

La competencia objetiva para divorciarse

La competencia objetiva se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia del último domicilio conyugal.

El artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil, entre otras materias, de los juicios que no vengan atribuidos por la citada ley a otros juzgados o tribunales.

Los otros Juzgados a los que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye el conocimiento de asuntos civiles son los Juzgados de Paz; así se establece en el artículo, donde se dispone que estos Juzgados conocerán, en el orden civil, de la sustanciación en primera instancia, fallo y ejecución de los procesos que la ley determine. Por tanto, es la Ley de Enjuiciamiento Civil la que establece la regulación de la materia referente a la competencia objetiva.

En su artículo 47 establece que los Juzgados de Paz conocerán, en primera instancia, de los asuntos civiles de cuantía no superior a quince mil pesetas (90 euros) que no estén comprendidos en ninguno de los casos a que, por razón de la materia, se refiere el apartado primero del artículo 250 LEC.

Clases de divorcio: De mutuo acuerdo y contencioso

Como en el caso de la separación, el divorcio puede solicitarse judicialmente de mutuo acuerdo o de forma contenciosa, sin que quepa un divorcio “de hecho”.

El divorcio de mutuo acuerdo: divorcio express

Al igual que en la separación judicial de mutuo acuerdo, el procedimiento judicial es rápido y sencillo.

Basta con acompañar a la demanda (que puede ser presentada por los dos cónyuges o por uno solo de ellos con el consentimiento del otro), un convenio regulador en el que después deberán ratificarse los cónyuges y en el que consignarán los pactos alcanzados respecto a la guardia y custodia de los hijos, régimen de visitas, pensiones, uso del domicilio familiar, etc.

El juez y el Ministerio Fiscal, en su caso, velarán los intereses de los menores y por el respeto de los acuerdos firmados por los cónyuges.

El divorcio contencioso

Se solicita por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, por lo que en este caso no se acompaña ningún convenio regulador, y sin necesidad de alegar ninguna causa, siendo necesario que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.

No será necesario que haya transcurrido este plazo cuando se acredite que existe un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge que solicita la separación, de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio

Al igual que la separación contenciosa, el procedimiento es largo, complejo y con un importante coste no sólo económico sino también personal para ambas partes.

Dependiendo de las circunstancias del caso, es posible tramitar con carácter previo o simultáneo al procedimiento de divorcio, las llamadas medidas provisionales destinadas a regular la situación patrimonial entre los cónyuges (cargas del matrimonio) y fundamentalmente respecto a los hijos (atribución de la patria potestad de la guardia y custodia, régimen de visitas y comunicaciones, pensión de alimentos …) mientras se desarrolla el procedimiento de divorcio y hasta su conclusión.

Los efectos del divorcio

El divorcio disuelve el vínculo matrimonial por lo que se altera el estado civil de los que hasta ese momento eran cónyuges, a quienes se les permite contraer un nuevo matrimonio.

Esta disolución del vínculo conlleva la pérdida de los derechos sucesorios entre los cónyuges, la pérdida de la pensión de viudedad, así como de las obligaciones derivadas directamente del matrimonio: los deberes de ayuda y fidelidad, el compromiso de velar por el interés de la familia, la obligación de prestar alimentos, etc.

La ruptura de este vínculo no afecta a las obligaciones de los cónyuges para con sus hijos puesto que las mismas surgen de la relación de parentesco y no de la existencia de la unión matrimonial.

Pensión compensatoria en el divorcio

La pensión compensatoria se establece judicialmente para reparar el desequilibrio económico que puede producir la ruptura matrimonial en uno de los cónyuges.

La pensión se constituye para compensar, por ejemplo, la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar y de la familia durante la vigencia del matrimonio o su colaboración en la actividad profesional o empresarial del cónyuge.

“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

  1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
  2. La edad y el estado de salud.
  3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
  4. La dedicación pasada y futura a la familia.
  5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
  6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
  7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
  8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
  9. Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.” (Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en materia de separación y divorcio, art. 97 CC)

La cuantía de la pensión la fija el juez en función de los ingresos y bienes de la persona que debe satisfacerla.

Al contrario que en otros países europeos, no existe en la legislación española ningún baremo obligatorio al que deba ajustarse el juez a la hora de fijar la pensión compensatoria. Puede, por tanto, fijar su cuantía concreta conforme a su criterio, dentro de los márgenes de la ley.

El principio no está o no tiene por qué estar sujeta a un límite temporal sino que su duración dependerá de la duración de la convivencia y de la capacidad del beneficiario para obtener recursos económicos propios que le sitúen en un nivel de vida similar al que gozaba durante el matrimonio. Así, el trabajo del beneficiario no conduce, en principio y de forma automática a su extinción.

La pensión compensatoria se solicita en el procedimiento de separación y su percepción no es compatible con la pensión de alimentos.

Por ello, en los procedimientos de medidas provisionales se fijará a favor del cónyuge desfavorecido una pensión de alimentos que será sustituida por la pensión compensatoria en la sentencia de separación y tras la tramitación del correspondiente proceso judicial.

En los procedimientos de divorcio puede solicitarse el mantenimiento de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación pero, si ésta no fue reconocida en el procedimiento de separación, no procederá su fijación en el de divorcio.

La cantidad establecida en la sentencia de separación se actualiza todos los años de conformidad a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

La cuantía de la pensión puede ser modificada judicialmente en aquellos casos en los que el beneficiario mejora su situación económica o empeora la del obligado al pago. Estas mismas circunstancias pueden conducir también a la extinción de la pensión compensatoria.

Por su parte, la liquidación de la sociedad de gananciales tras el procedimiento de separación o divorcio, no conduce por sí misma a la extinción de la pensión salvo que concurra con un cambio en las circunstancias económicas del obligado al pago o los bienes adjudicados tras la liquidación produzcan una rentabilidad que permita superar el desequilibrio que dio origen a su establecimiento.

El impago de la pensión compensatoria, al igual que el de pensión de alimentos, puede dar lugar a la comisión de un delito de abandono de familia castigado con pena de prisión de 3 meses a un año o multa de 6 a 24 meses..

Siempre resulta conveniente obtener el consejo de un abogado quien, a la vista de las singularidades de cada caso, le informará sobre la conveniencia o no de iniciar las correspondientes acciones legales.

El delito de impago de pensión compensatoria o alimentos (art. 227 Código Penal)

El art. 227 del Código Penal español, castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Esta conducta esta sancionada con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses ante la ineficacia de la pena de arresto de fin de semana que desaparece del CP.

La falta de cumplimiento de obligaciones familiares falta en el artículo 618.2 del Código Penal

El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.”

Una opción que le quedaría al obligado a prestar la obligación alimenticia es la de optar por instar una modificación de la cuantía establecida si entiende que sus circunstancias personales han variado de tal manera que le impiden hacer frente a la cuantía fijada en la sentencia. Esta opción le queda abierta por la vía del art. 775 LEC para probar que se ha producido una reducción de ingresos que le impide hacer frente a la cuantía en su momento acordada.

¿Es delito el pago parcial de la pensión compensatoria?

El Tribunal Supremo deja clara esta cuestión en la citada y explícita sentencia de 3 de Abril de 2001 que señala que el dejar de abonar durante tres meses consecutivos la mitad del importe dinerario fijado en sentencia firme, de forma consciente y voluntaria y sin causa o motivo que lo justificare, da lugar a la acción omisiva típica.

La cuantía de la pensión la fija el juez en función de los ingresos y bienes de la persona que debe satisfacerla.

Al contrario que en otros países europeos, no existe en la legislación española ningún baremo obligatorio al que deba ajustarse el juez a la hora de fijar la pensión compensatoria. Puede, por tanto, fijar su cuantía concreta conforme a su criterio, dentro de los márgenes de la ley.

El principio no está o no tiene por qué estar sujeta a un límite temporal sino que su duración dependerá de la duración de la convivencia y de la capacidad del beneficiario para obtener recursos económicos propios que le sitúen en un nivel de vida similar al que gozaba durante el matrimonio. Así, el trabajo del beneficiario no conduce, en principio y de forma automática a su extinción.

La pensión compensatoria se solicita en el procedimiento de separación y su percepción no es compatible con la pensión de alimentos.

Por ello, en los procedimientos de medidas provisionales se fijará a favor del cónyuge desfavorecido una pensión de alimentos que será sustituida por la pensión compensatoria en la sentencia de separación y tras la tramitación del correspondiente proceso judicial.

En los procedimientos de divorcio puede solicitarse el mantenimiento de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación pero, si ésta no fue reconocida en el procedimiento de separación, no procederá su fijación en el de divorcio.

La cantidad establecida en la sentencia de separación se actualiza todos los años de conformidad a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

La cuantía de la pensión puede ser modificada judicialmente en aquellos casos en los que el beneficiario mejora su situación económica o empeora la del obligado al pago. Estas mismas circunstancias pueden conducir también a la extinción de la pensión compensatoria.

Por su parte, la liquidación de la sociedad de gananciales tras el procedimiento de separación o divorcio, no conduce por sí misma a la extinción de la pensión salvo que concurra con un cambio en las circunstancias económicas del obligado al pago o los bienes adjudicados tras la liquidación produzcan una rentabilidad que permita superar el desequilibrio que dio origen a su establecimiento.

El impago de la pensión compensatoria, al igual que el de pensión de alimentos, puede dar lugar a la comisión de un delito de abandono de familia castigado con pena de prisión de 3 meses a un año o multa de 6 a 24 meses..

Siempre resulta conveniente obtener el consejo de un abogado quien, a la vista de las singularidades de cada caso, le informará sobre la conveniencia o no de iniciar las correspondientes acciones legales.

Una opción que le quedaría al obligado a prestar la obligación alimenticia es la de optar por instar una modificación de la cuantía establecida si entiende que sus circunstancias personales han variado de tal manera que le impiden hacer frente a la cuantía fijada en la sentencia. Esta opción le queda abierta por la vía del art. 775 LEC para probar que se ha producido una reducción de ingresos que le impide hacer frente a la cuantía en su momento acordada.

La separación conyugal

Separación y divorcio son conceptos jurídicos distintos, con efectos diferentes en cada caso, y referidos a matrimonios válidamente celebrados.

La separación de hecho supone el cese efectivo de la convivencia conyugal. La sentencia de separación pone fin a la convivencia matrimonial y regula la situación provisional que se produce hasta que se dicta la sentencia de divorcio, que disuelve el matrimonio. Los separados siguen estando casados mientras no se produzca la disolución del matrimonio mediante la sentencia de divorcio.

La pensión de alimentos

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento propiamente dicho (la comida), el alojamiento, el vestido y la asistencia médica.

También se incluye dentro de los alimentos, la educación e instrucción cuando se establecen en favor de menores o de mayores de edad que no han terminado su formación.

La pensión de alimentos puede comprender también los gastos de embarazo y parto si no están cubiertos de otra forma.

Están obligados a prestarse alimentos los cónyuges entre sí, y a los hijos.

La obligación de satisfacer alimentos viene impuesta por la sentencia de nulidad, separación o divorcio que se dicte tras la tramitación del procedimiento correspondiente, y en ella se fija la persona que está obligada a satisfacerlos, su cuantía así como las bases para su actualización (generalmente será el Índice de Precios al Consumo), el periodo y la forma de pago.

La cuantía de la pensión de alimentos depende de dos circunstancias:

  • De los ingresos de la persona que está obligada a abonarlos.
  • De las necesidades del beneficiario.

Al contrario que en otros países europeos, no existe en la legislación española ningún baremo obligatorio al que deba ajustarse el juez a la hora de fijar la pensión de alimentos. Puede, por tanto, fijar su cuantía concreta conforme a su criterio, dentro de los márgenes de la ley.

Posteriormente, esta cantidad también podrá incrementarse o disminuirse judicialmente en función de las necesidades del beneficiario y del incremento o disminución de los recursos económicos del obligado al pago.

La modificación de la cuantía de la pensión debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento judicial de modificación de medidas y no será efectiva hasta que recaiga sentencia.

Ello supone, por ejemplo, que el cónyuge que debe satisfacer alimentos a los hijos, no puede modificar por sí mismo la cuantía porque sus ingresos hayan experimentado una reducción: ha de solicitarlo judicialmente.

La obligación de prestar alimentos cesa cuando:

  • El obligado a prestarlos fallece.
  • Los recursos del que está obligado se reducen hasta el punto de si los satisface pone en peligro su propia subsistencia y la de su nueva familia.
  • La persona que recibe los alimentos, puede ejercer una profesión u oficio o su situación económica ha mejorado de forma que no necesita la pensión de alimentos para subsistir.
  • Si el alimentista comete alguna de las faltas que dan lugar a la desheredación.
  • Si la necesidad del hijo se debe a una mala conducta o a la falta de aplicación en el trabajo, perderá su derecho a percibir alimentos mientras dure este comportamiento.

En principio, los alimentos a los hijos deben satisfacerse hasta que los menores alcanzan la mayoría de edad, ahora bien, si después de cumplir esta edad continúan estudiando o carecen de medios de subsistencia propios, los hijos podrán exigir alimentos hasta que sean capaces de valerse por sí mismos.

En estos casos, la reclamación de alimentos deberá realizarla directamente el hijo sin que pueda hacerlo en su nombre el progenitor con el que conviva.

Por su parte, el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos conlleva el inicio del procedimiento de ejecución sobre los bienes del obligado a prestarlos e igualmente generará responsabilidades penales: el impago durante 2 meses consecutivos o de 4 meses no consecutivos de la pensión de alimentos es constitutivo de un delito de abandono de familia sancionado con pena de prisión de 3 meses a 1 año o de multa de 6 a 24 meses.

Siempre es conveniente el consejo de un abogado quien, a la vista de las singularidades que presenta cada caso, le informará sobre la conveniencia de iniciar las correspondientes acciones legales.

¿Que Ley se aplica en caso de separación o divorcio de un extranjero?

Se aplica la Ley del país de residencia habitual de los cónyuges. Por tanto, si residen en España, se aplica la Ley española.

Separación matrimonial y causas de la misma 

Cualquiera que fuera la forma de celebración del matrimonio, puede decretarse judicialmente la separación a petición de:

Ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio (Reformado por Ley 15/2005). En este caso deberá necesariamente acompañarse la demanda a la propuesta del convenio regulador de la separación.

No será necesario el transcurso de ese plazo para la interposición de la demanda, cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexuales del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
Uno de los cónyuges, cuando el otro esté incurso en causa legal de separación

Efectos de la separación matrimonial sobre la herencia

El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente
tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.

Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.

Causas de separación:

  • El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales. No podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.
  • Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar.
  • La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años.
  • El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia.
  • El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido.
  • El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años.
  • Otras causas: El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos años, en determinados supuestos (por ejemplo, tras sentencia por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes), etc…

La disolución del matrimonio

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio

El convenio regulador deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos:

  • La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
  • La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  • La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías, en su caso.
  • La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  • La pensión que correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
  • Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo sin son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

El derecho de visita de los abuelos de los nietos menores de edad.

En caso de nulidad, separación o divorcio conyugal, en el que como es lógico, siempre que ambos cónyuges gocen de la patria potestad, también los abuelos tienen algunos derechos respecto de sus nietos, que hasta hace muy poco no se encontraba regulado pero que la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, se ha encargado de solucionar en parte, concediéndole a éstos la importancia que tienen

Medidas provisionales en la separación y en el divorcio: El convenio regulador

En los casos de crisis matrimoniales, la legislación prevé la posibilidad de solicitar y adoptar una serie de medidas provisionales que se establecen para regular la situación de los cónyuges mientras se tramita su procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial y hasta su conclusión.

Estas medidas, dada la dilatación de los procedimientos matrimoniales en el tiempo, vienen a regular de forma transitoria la situación familiar prestando una espacial atención a los intereses de los hijos del matrimonio.

Estas medidas, según el momento en que se soliciten pueden ser de dos tipos:

  • Previas o provisionalísimas: Se solicitan antes de la interposición de una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
    Para ser tramitadas es necesario que se acredite una situación de urgencia o necesidad, como lo son por ejemplo, los malos tratos físicos o psicológicos.
  • Provisionales o simultáneas: Se interponen en el mismo momento en el que se presenta la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Ambos tipos de medidas son acordados judicialmente y de forma automática producen los siguientes efectos:

  • Una vez interpuestas, los cónyuges pueden vivir separados, por lo que el cónyuge interesado podrá marcharse del domicilio familiar sin incurrir en un delito de abandono de familia.
  • Los poderes de representación que los cónyuges se hayan otorgado entre sí, quedan revocados.

Por otro lado, las medidas se pronuncian sobre los siguientes extremos:

En relación con los hijos

Disponen a qué progenitor se atribuye la patria potestad (generalmente continúa siendo compartida por ambos salvo en casos excepcionales de malos tratos o agresiones sexuales a los menores), con cuál de los progenitores se quedan los hijos (guardia y custodia), el régimen de visitas y comunicaciones que podrá disfrutar el otro progenitor y la cantidad que debe satisfacer para el mantenimiento de los hijos o pensión de alimentos.

En relación a la vivienda

Establecen a qué cónyuge se atribuye el uso de la vivienda familiar: generalmente el juez concederá su uso (ojo, el uso, y no la propiedad, que no se verá afectada) a los hijos y al progenitor que obtenga su guardia y custodia.

Respecto a las cargas del matrimonio

Disponen la cantidad con la que cada cónyuge debe contribuir a las cargas del matrimonio.

En la práctica esta contribución consistirá en el abono de una pensión alimenticia de uno de los cónyuges a favor del otro.

La cuantía de esta pensión será proporcional al patrimonio, al nivel de vida que se haya venido manteniendo, a las necesidades del beneficiario… etc.

No existe en España, como en otros países, un baremo legal que establezca concretamente las cuantías de las pensiones de alimentos, y que obligue al juez, sino que éste debe fijarlas libremente y conforme a su criterio en función de dichos factores.

Esta pensión será sustituida tras la tramitación del procedimiento de separación por la llamada pensión compensatoria.

Respecto a la llamada litis expensas, esto es, los gastos del procedimiento judicial, serán asumidos por uno solo de los cónyuges cuando el otro cónyuge carezca de bienes.

La obligación de satisfacer la litis expensas desaparecerá si el cónyuge que carece de bienes solicita la asistencia jurídica gratuita.

El juez tiene la potestad de asegurar el pago de la pensión y litis expensas acordadas mediante las llamadas medidas cautelares (por ejemplo, ordenando el embargo del sueldo, la constitución de una hipoteca de garantía, etc.)

El régimen económico matrimonial

El régimen económico matrimonial no podrá ser liquidado hasta que el juez dicte sentencia en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Sin embargo, el juez puede establecer las medidas que considere oportunas para proteger el patrimonio ganancial mientras dura la tramitación del correspondiente procedimiento matrimonial.

Por su parte, las medidas provisionales previas también difieren de las provisionales o simultáneas en sus efectos y en el procedimiento judicial que determina su adopción.

Las medidas provisionales previas

Se interponen mediante demanda en la que el interesado debe exponer los claramente los datos de las partes, los hechos y las circunstancias que dan lugar a su solicitud y las medidas concretas que se solicitan.

Junto a esta demanda será necesario aportar, entre otros, las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos y aquellos otros documentos en los que puedan tener apoyo las medidas que se solicitan.

Para interponer esta demanda provisional no es obligatoria (aunque sí recomendable) la asistencia de abogado ni de procurador pero sí será precisa su intervención en la tramitación del procedimiento judicial principal.

El juez citará a los cónyuges a una comparecencia en la que tratará de que lleguen a un acuerdo sobre las medidas solicitadas; en caso contrario, se practicará la prueba pertinente y se adoptarán las medidas que el juez estime oportunas.

Si existen hijos menores de edad, estará presente en el procedimiento el Fiscal.

Contra la resolución en la que se recojan estas medidas (auto) no podrá interponerse recurso.

Las medidas provisionales previas perderán su eficacia si en un plazo de 30 días desde su adopción no se presenta la correspondiente demanda de separación.

Tras la tramitación del procedimiento matrimonial, las medidas provisionales previas serán sustituidas por las que se recojan en la sentencia (medidas definitivas).

Estas medidas pueden suspenderse durante la tramitación del procedimiento si el juez lo considera oportuno.

Normas del Codigo Civil de Catalunya. Convenio Regulador

Según el libro II del Codi Civil de Catalunya (en vigor el 1 de enero de 2.011) a la demanda de divorcio, separación judicial o la adopción o modificación de medidas reguladoras de las consecuencias de la nulidad del matrimonio o si lo hace uno de ellos con el consentimiento del otro, debe acompañarse una propuesta de convenio regulador, donde se determinen los aspectos a que se refiere el artículo 233-2.

Dice el art. 233-2 del Codi Civil de Catalunya sobre el contenido del convenio que debe contener:

  • Un plan de parentalidad, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233-9. b).- Los alimentos que deben prestarles, tanto respecto a las necesidades ordinarias como a las extraordinarias, indicando su periodicidad, modalidad de pago, criterios de actualización y, si lo han previsto, garantías. c).- Si procede, el régimen de relaciones personales con los abuelos y los hermanos que no convivan en el mismo domicilio.3.- Además de lo establecido por el apartado 2, el convenio regulador también debe contener, si procede:
  • La prestación compensatoria que se atribuye a uno de los cónyuges, indicando su modalidad de pago y, si procede, la duración, los criterios de actualización y las garantías.
  • La atribución o distribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar.
  • La compensación económica por razón de trabajo.
  • La liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa.

4.- Además de lo establecido por los apartados 2 y 3, en el convenio regulador los cónyuges también pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios.

Las medidas provisionales simultáneas

Pueden solicitarse junto con la demanda de separación, divorcio y nulidad en aquellos casos en los que no se hayan adoptado con anterioridad medidas provisionales previas.

Como en el caso de éstas, el juez citará a las partes a una comparecencia en la que se discutirá sobre las medidas solicitadas en la demanda y tratará de que las partes alcancen un acuerdo; si éste se logra no será vinculante ni limitará las pretensiones que tenga cada una de las partes en el procedimiento principal.

Si tal acuerdo no se logra, tras la práctica de la prueba, resolverá el juez mediante un auto contra el que no cabrá interponer recurso.

Por su parte, las medidas provisionales también pueden ser solicitadas, en el escrito de contestación a la demanda que presente, en su caso, el/la demandado/a.

Una vez adoptadas las medidas, se continuará con la tramitación del procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Estas medidas quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que se recojan en la sentencia que ponga fin al procedimiento (medidas definitivas), o cuando éste termine de otro modo, por ejemplo, por fallecimiento de los cónyuges o por su reconciliación.

Procedimiento judicial de separación, divorcio y nulidad matrimonial

Los procedimientos matrimoniales de separación, divorcio o nulidad, pueden tramitarse de dos formas:

De mutuo acuerdo

Es un procedimiento bastante más sencillo y rápido (además de aconsejable) que el contencioso y se tramita conforme se detalla a continuación:

El Procurador, presenta la demanda, previamente redactada por el Abogado, ante los Juzgados, acompañando los certificados de matrimonio y de nacimiento de los hijos expedidos por el Registro Civil, un convenio regulador (que se detalla a continuación) así como aquellos documentos que sirvan para acreditar su situación económica.

El juez cita a ambas partes para que se ratifiquen en la demanda y en el convenio regulador aportado. Si alguno de los cónyuges no acude al acto de ratificación, la demanda será archivada.

Si existen hijos menores de edad o incapaces, el juez les cita para escuchar su parecer y, pasa las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emita informe sobre el acuerdo adoptado por los cónyuges.

El juez dicta sentencia, en la que decreta la separación de los cónyuges y aprueba el contenido del convenio regulador.

Contencioso: 

Cuando uno de los cónyuges no presta su voluntad al divorcio, separación o nulidad matrimonial, y ésta debe imponerse por vía judicial.

¿Qué es el convenio regulador?

Es un contrato suscrito de mutuo acuerdo por los cónyuges en el que ambos pactan sus relaciones tanto económicas como respecto a los hijos en los casos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

El convenio, normalmente redactado por un Abogado, ha de recoger los siguientes aspectos:

  • A qué progenitor se atribuye la patria potestad (generalmente continúa siendo compartida por ambos salvo en casos excepcionales de malos tratos o agresiones sexuales a los menores)
  • Con cuál de los progenitores se quedan los hijos (guardia y custodia)
  • El régimen de visitas y comunicaciones que podrá disfrutar el progenitor al que no se le haya atribuido la guardia y custodia
  • La cantidad que el anterior debe satisfacer para el mantenimiento de los hijos pensión de alimentos.
  • La cantidad que uno de los cónyuges ha de satisfacer al otro por el desequilibrio económico que se deriva de la separación, divorcio o nulidad matrimonial, esto es, pensión compensatoria.
  • A qué cónyuge se atribuye el uso de la vivienda familiar, generalmente se concederá el uso a los hijos y al progenitor que tenga su guardia y custodia.
  • La cantidad con la que cada cónyuge debe contribuir a las cargas del matrimonio y, si procede, la litis expensas, esto es, los gastos del pleito.

Divorcio de forma contenciosa – Particularidades judiciales

Al no existir acuerdo entre los cónyuges, estos procedimientos se desarrollan siguiendo los trámites establecidos para el juicio verbal con las siguientes particularidades:

  • A la demanda de divorcio debe acompañarse de forma obligatoria los certificados de matrimonio y de nacimiento de los hijos.
  • Si en la misma se solicita que se adopten medidas económicas (por ejemplo, pensiones de alimentos o compensatoria), es necesario acompañar todos aquellos documentos que sirvan para acreditar la situación económica de los cónyuges y por tanto para fundamentar esta petición.
  • El pleito puede transformarse en cualquier momento en un procedimiento de mutuo acuerdo.

En ambos casos, tanto si se tramitan de forma contenciosa como de mutuo acuerdo, es obligatoria la intervención de Abogado y Procurador.

Una vez se decrete por sentencia la separación de los cónyuges, el juez mandará que se inscriba en el Registro Civil.

Contra la sentencia que se dicte en los procesos matrimoniales de separación, divorcio o nulidad podrá interponerse el correspondiente recurso de apelación.

La modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia

Las medidas acordadas en la sentencia de separación, divorcio o nulidad matrimonial, son efectivas desde el momento en que la sentencia se notifica a las partes sin que la interposición de recurso contra la misma suspenda su ejecución.

Con posterioridad, los ex-cónyuges (o el Ministerio Fiscal actuando en defensa de los intereses de los menores e incapacitados) pueden solicitar, a través de sus abogados de divorcio, la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia de separación, divorcio o nulidad, siempre y cuando se produzca una modificación sustancial en las circunstancias económicas o personales que motivaron su adopción.

Así, por ejemplo, si el marido ganaba 200.000 Ptas. al mes en el momento de fijarse judicialmente una pensión de 80.000 Ptas. para la esposa, y un par de años después aquel queda en paro y pasa a cobrar 100.000 Ptas. mensuales, podrá solicitar al juez que reduzca la pensión original por haber ocurrido ese cambio sustancial en sus circunstancias económicas.

Si existe acuerdo entre las partes para modificar las medidas definitivas contenidas en la sentencia de separación, divorcio o nulidad, a la demanda será necesario acompañar un convenio regulador.

Aspectos fiscales en el divorcio

Entre los efectos que el divorcio tiene en el aspecto tributario cabe destacar los siguientes:

Impuesto de la Renta de las Personas Físicas:

  • La declaración de la renta se deberá hacer con respecto a la situación familiar a 31 de diciembre. De esta manera si en esa fecha hubiese sentencia de divorcio, deberá cumplimentarse una declaración por unidad familiar, entendiendo como ésta a cada cónyuge con los hijos a su cargo.
  • Por otro lado, cabe señalar que las pensiones por alimentos no deben ser incluidas como ingreso para quién las recibe, ni como gasto para quién las abona. Sin embargo, la pensión compensatoria si deberá ser incluida como ingreso por quién las recibe, y como gasto por quién las abona.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales:

  • Cuando se liquide el régimen económico matrimonial y corresponda asignar a cada cónyuge la mitad de la vivienda familiar, esa transmisión estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Una vez divorciados, los ex-cónyuges sólo deberán declarar el patrimonio individual de cada uno de ellos a efecto de este impuesto.

El divorcio en cuanto a la Seguridad social de los divorciados

El cónyuge divorciado tendrá derecho a la pensión de viudedad. El derecho a este tipo de pensiones los tienen, tanto el cónyuge legítimo en el momento del fallecimiento, como los anteriores cónyuges. La cuantía de la pensión se repartirá entre los diferentes ?ex-cónyuges? en proporción al tiempo de convivencia de cada uno de ellos con el fallecido.

El derecho a la pensión de viudedad se perderá si el cónyuge o ex-cónyuge del fallecido vuelve a contraer otro matrimonio.

El divorcio con respecto a los arrendamientos de los divorciados

El cónyuge a quién, en virtud de la sentencia de divorcio, le sea atribuido el uso de la vivienda familiar, podrá seguir usándola aunque no sea el que figure como arrendatario en el contrato de arrendamiento. El único requisito a cumplir es comunicarle esta circunstancia al arrendador en el plazo de dos meses desde que le fue notificada la sentencia de divorcio, adjuntando copia de la sentencia de divorcio, o de la parte relevante de la misma. No es necesaria la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento puesto que sigue vigente el celebrado, aunque con las salvedades anteriormente señaladas.

El Exequátur de divorcio o reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio en España

Consiste, por consiguiente, en la existencia de una decisión adoptada por un tribunal o una autoridad extranjera cuyos efectos se quieren hacer valer en España. Para ello, deberá cumplir con los requisitos y se deberá seguir los procedimientos establecidos por las normas sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras del sistema de Derecho internacional privado español.

Dichos requisitos y procedimientos son diferentes en atención al país de procedencia de la decisión y a los efectos de la misma que se quieran hacer valer.

Por un lado, dependiendo del país de origen de la decisión extranjera sobre una crisis matrimonial, la regulación aplicable viene establecida en:

El Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental1 (en adelante, Reglamento Bruselas II bis), aplicable cuando la decisión ha sido adoptada en un Estado miembro de la Comunidad Europea, con la excepción de Dinamarca;

Un convenio bilateral, si la decisión ha sido adoptada en el Estado extranjero con el que España ha suscrito ese convenio y que no ha sido derogado por el Reglamento Bruselas II bis;

El régimen de producción interna, establecido en los Arts. 951 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 2 (en adelante LEC 1881 ), que resulta aplicable cuando la decisión ha sido adoptada en cualquier otro Estado.

Efecto registral de la sentencia extranjera

Se pretende inscribir la decisión en el Registro civil español. Dicha inscripción es necesaria cuando la decisión afecta a españoles o a un matrimonio de extranjeros inscrito en España. Entre otros aspectos, esta inscripción es necesaria para acreditar la capacidad nupcial necesaria a fin poder volver a contraer matrimonio en nuestro país, por lo que sería necesaria el EXEQUÁTUR.

Cuando no se pretende que la decisión extranjera acceda al Registro civil. En este supuesto se encuentran los extranjeros que desean demostrar su status de divorciados en el extranjero a fin de contraer nuevo matrimonio en nuestro país. Se considera que, en estos casos, la decisión extranjera está destinada a servir de prueba de la capacidad matrimonial del extranjero, pero no conlleva una alteración de la realidad registral española. Por consiguiente no hace falta el reconocimiento de la decisión.

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