- Consideración de la improcedencia del despido
- Opción del empresario en el despido
- Despido por causas objetivas
- Despido disciplinario
- Reclamación contra despido
- Cáculo de la indemnización por despido improcedente
- Cuadro de Indemnización por despido
- Formas de cálculo de indemnización por despido
- Esquema indemnizaciones despido
Despido improcedente
El despido improcedente es un despido laboral que se declara como improcedente cuando:
No quede acreditado el incumplimiento contractual, grave y culpable alegado por el empresario en su carta de despido (despido disciplinario).
Otras causas de la improcedencia del despido
- El despido realizado en atención a una prolongada situación de enfermedad, determina la improcedencia del despido, no su nulidad.
- El despido no se ajuste a los requisitos formales establecidos.
- cuando se observen los requisitos formales pero el despido carezca de causa.
- No se demuestre la necesidad de la medida. La existencia de discrepancias con la dirección no suponen la existencia de un despido discriminatorio. Cumplimiento de los requisitos de forma en la comunicación escrita mediante la carta de despido.
La solicitud del despido como improcedente
El despido improcedente se solicita con carácter general, en las demandas por despido que los Abogados laboralistas de Madrid o nuestros Abogados expertos en despidos de nuestro Bufete de Abogados, aconsejan a los clientes que han sufrido un despido con las característica del despido improcedente.
El despido en contrato de duración determinada
En los contratos laborales o de trabajo de duración determinada la extinción del contrato (el despido) será ilícita cuando falte el supuesto que justifica la extinción, es decir, la llegada del término resolutorio.
- El despido se produce por prácticas que se han venido tolerando creando una conciencia de permisividad.
- El despido se funda en hechos que ya habían sido sancionados.
- Se produce una comunicación de rescisión de un contrato eventual transformado en indefinido por fraude de ley.
Es considerado como despido la notificación de nombramiento de otro trabajador para ocupar el mismo puesto de trabajo , la comunicación de abandonar la oficina y a entregar las llaves y el despojo de funciones.
La opción de la empresa en la sentencia
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización por despido improcedente, se entiende que procede la primera.
Despido de representante legal de los trabajadores
Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste.
De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión.
Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.
Desde el 12-2-2012 se elimina la posibilidad de que el empresario utilice el denominado «despido express», esto es, la posibilidad que tenía el empresario -siempre que le correspondiera la opción entre readmisión o indemnización- de reconocer el despido improcedente objetivo realizado, abonando o consignando judicialmente a favor del trabajador la diferencia entre la indemnización por despido improcedente y la relativa a un despido procedente; siempre con el objetivo de limitar o exceptuar el abono de salarios de tramitación.
La eliminación de la obligación de abonar dichos salarios de tramitación, salvo en los casos de readmisión o despido de un representante de los trabajadores, ha dejado sin objeto al denominado «despido express» que desde la fecha mencionada se suprime.
El procedimiento para la consignación o abono válido de la indemnización por despido improcedente era común al establecido para el reconocimiento de un despido improcedente disciplinario, posibilidad que también desapareció el 12-2-2012.
Reclamación contra el despido
El trabajador puede reclamar contra el despido improcedente dentro del plazo de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se haya producido, siendo el plazo señalado de caducidad a todos los efectos.
Del referido plazo deben descontarse los días inhábiles en la localidad donde tenga su sede el Juzgado de lo Social ante el que se ejercita la acción.
El mes de agosto hábil para demanda por despido
Se debe tener en cuenta, a los efectos de impugnación del despido improcedente, que el mes de agosto se considera hábil judicialmente a estos efectos, tanto para la presentación de la demanda como de los recursos pertinentes.
El día inicial del plazo es el siguiente a aquél en que se pone en conocimiento del trabajador la decisión empresarial del despido y el plazo para reclamar contra el mismo se inicia en el momento en que el trabajador tiene exacto conocimiento de la voluntad del empresario de dar por rescindido el contrato, tanto en el caso de despido tácito como cuando se ha intentado infructuosamente comunicar la decisión empresarial.
Debe presumirse la voluntad resolutoria desde que se produce la situación de impago retributivo e inactividad laboral.
La interrupción del plazo de caducidad
- Por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC). Se reanuda el cómputo al día siguiente de haberse intentado la conciliación, o transcurridos 15 días sin haberse celebrado desde que se presentó la solicitud.
- Por la interposición de la reclamación previa, preceptiva para demandar al Estado, Comunidades Autónomas, corporaciones locales y organismos dependientes de los mismos.
- Por la suscripción de un compromiso arbitral conforme a lo establecido en acuerdo interprofesional o convenio colectivo celebrado entre las organizaciones sindicales y las asociaciones profesionales más representativas.
- Por la solicitud de designación de abogado de Oficio, hasta que dicha designación tenga lugar.
Contenido de la sentencia por despido
La Sentencia del Juzgado de lo Social, resolviendo sobre el Despido, deberá calificar éste como procedente, Despido improcedente o despido nulo.
La calificación de un despido improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido causal, por el fin que persigue: garantizar una adecuada defensa al trabajador.
Cálculo Indemnización por despido
Tras la reforma que ha entrado en vigor el 12 de febrero de 2012, los Despido improcedente producidos a partir de dicha entrada en vigor, será de 33 días de salario por año de servicio con un tope de 24 mensualidades, con las siguientes consideraciones:
- Los trabajadores ya topados en 42 mensualidades a la fecha de entrada en vigor de la reforma seguirán teniendo derecho a esta indemnización por despido improcedente.
- Los trabajadores con contrato posterior al año 1996 no podrán tener una indemnización superior a 720 días de su salario.
- Los trabajadores con contrato anterior al año 1996 no devengarán ya mayor indemnización; sus indemnizaciones quedan topadas o congeladas en su cómputo, sin que la mayor antigüedad de futuro incremente en lo más mínimo el cómputo de la indemnización.
calculadora de indemnización de despido
Indemnización de improcedente en contratos alta dirección
Para el caso de los trabajadores de alta dirección o de relación especial, es el que en su caso establece la norma reguladora, pero con carácter general es de 20 días de salario en metálico por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, salvo pacto por otras cuantías.
En particular, en los contratos de alta dirección el tipo de indemnización en defecto de pacto será de 20 días de salario por año.
Cuando concurran relaciones especiales con comunes, debe aplicarse a cada periodo la indemnización por despido improcedente que establecen las distintas normas que lo rigen.
La indemnización por despido en el impuesto sobre la renta
Las indemnizaciones por despido improdente NO constituyen Rendimientos de Trabajo Personal que deban declararse en IRPF , mientras sean iguales o inferiores a las establecidas en el Estatuto de los Trabajadores
Cuando se extinga el contrato con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que hubieran correspondido si el mismo hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.
La indemnización por despido improcedente es compatible con la mejora prevista en convenio colectivo para el caso de invalidez permanente derivada de accidente, siempre que en el momento de producirse el accidente estuviera vigente el contrato de trabajo.
Cálculo de la indemnización de despido
De acuerdo con el art. 56.1 a ET, la indemnización por despido improcedente debe ascender a 45 días de salario, por año de servicio, hasta febrero de 2012 y 33 días por año en adelante, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de 42 mensualidades, siempre que el contrato sea anterior a febrero de 2012.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo este precepto debe ser interpretado de manera que, sea cual sea el número de días servidos a parir del último mes completo, el prorrateo debe hacerse por meses, es decir, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes. STS 11/02/2009.
El trabajador acredita una antigüedad en la empresa de 1 año, 1 mes y 11 días, de modo que la indemnización correspondiente se calculará de la siguiente manera:
Por 1 año……….45 días de salario o 33 días (aplicación de la reforma laboral 2012)
Por 1 mes……….45 días de salario/12 meses x 1 mes= 3,75 días.
Por 11 días……..45 días de salario/12 meses x 1 mes= 3,75 días.
Total=…………..45+3,75+3,75 = 52,50 días.
Salario por día: 5.495,83 mes/30 = 183,19 euros día
52,50 días x 183,19 euros = 9.617,48 euros.
Esta indemnización no supera el máximo de 42 mensualidades ya que estas ascenderían a 230.824,86 euros (42 meses x 5.495,83 euros).
Formas de cálculo indemnización por Despido improcedente
Forma de calcular la indemnización por despido
La indemnización swl Despido improcedente debe calcularse sobre el salario real efectivamente percibido en el momento de producirse el despido, es decir, sobre la totalidad de las percepciones económicas.
El salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes.
Esta regla no es aplicable cuando se perciben diferentes cantidades cada mes y las diferencias son sustanciales tanto en salarios como en complementos por actividad, en cuyo supuesto habrá que estar al salario real que se obtiene promediando el percibido en el último año.
Tampoco se aplica la norma general cuando se trate de trabajadores que, en el momento del cese, hubieran reducido su jornada por:
- Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados.
- Cuidado de hijos menores de 8 años o discapacitados.
- Para atender a familiares hasta el segundo grado de afinidad o consanguinidad que no puedan valerse por sí mismos.
- En el caso de mujeres víctimas de violencia de género que reduzcan su jornada para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
- En el supuesto de trabajadores que estén disfrutando de la suspensión del contrato por maternidad o paternidad a tiempo parcial.
El salario regulador será el correspondiente a la jornada completa.
Ahora bien, una vez fijada mediante sentencia la retribución diaria del trabajador en el momento de su despido, no puede modificarse la misma en ejecución de sentencia. STSJ Cataluña Sala de lo Social de 24 noviembre 1997.
Se incluyen todos los conceptos salariales, tales como:
- Pagas extraordinarias.
- Salarios en especie.
- Participación en beneficios. En este caso se debe tener en cuenta lo que el trabajador venía percibiendo y no a lo que pudiera tener derecho en el futuro.
- Complemento por vivienda.
- Comisiones.
- Incentivo por rentas anuales.
- Horas extraordinarias.
Sin embargo, mediante acuerdo suscrito por las partes en concepto de despido improcedente, se puede excluir de la liquidación el abono de horas extras.
No se incluyen en el cómputo del salario a efectos de la indemnización los siguientes conceptos:
- Propinas.
- Gastos de desplazamiento.
- Plus de transporte.
- Gastos de enseñanza de hijos.
- Honorarios profesionales.
- Los incrementos salariales posteriores al despido reconocidos por Ley o por Convenio Colectivo, salvo que tengan efectos retroactivos a una fecha anterior a aquel y mientras no se haya dictado sentencia, ya que en caso contrario deberán reclamarse tales diferencias en un procedimiento distinto.
No obstante, si el empresario decide que el trabajador preste sus servicios durante la sustanciación del procedimiento, en ejecución provisional de la sentencia, sí se actualizará el salario base del cálculo.
Los seguros y pólizas de asistencia sanitaria constituyen mejoras voluntarias en materia de Seguridad Social y, por tanto, carecen de la consideración legal de salario.
Cuando el trabajador percibe un salario inferior al que le corresponde, será este último el que debe tenerse en cuenta.
La jurisprudencia en la indemnización del despido
Hay Jurisprudencia que tiene en cuenta el salario efectivamente percibido, aunque sea menor que el que le corresponde. En este caso, las diferencias salariales deben reclamarse mediante el procedimiento oportuno separado, siendo aplicable la prohibición de la «reformatio in peius». STSJ Navarra Sala de lo Social de 20 febrero 1998
La cuantía del salario a efectos de indemnización puede discutirse en el proceso por despido, lo cual no constituye acumulación de acciones.
Si el contrato es a jornada completa, pero está reducida temporalmente, a efectos de indemnización se considera el salario que percibiría a jornada completa.
Antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido
Para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, se computa la antigüedad de hecho en la empresa, teniendo en cuenta lo siguiente:
- No es confundible la antigüedad con el tiempo de servicios.
Por antigüedad debe entenderse la que pudiese asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación.
Por tiempo de servicios debe entenderse el que se genere en desarrollo de éste.
Es sólo el tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización correspondiente, si dicho último contrato se extinguiese por despido improcedente, salvo en supuestos en los que se pacte la aplicación de la antigüedad.
El tiempo durante el cual el trabajador permanece en situación de excedencia forzosa no es computable como tiempo de servicios prestados a efectos de calcular la indemnización por despido.
Cuando existe sucesión empresarial, la antigüedad será el tiempo transcurrido desde que comenzó a trabajar para la primera.
El recibo de finiquito
El recibo de finiquito que pueda suscribirse en los casos de sucesión empresarial con el empresario anterior no debe ser interpretado como un documento acreditativo de la terminación de la relación de trabajo, en cuanto que su suscripción viene acompañada de actos coetáneos de continuidad de la misma.
Los contratos sucesivos con la misma empresa
Cuando existen contratos sucesivos con una misma empresa y ha existido un período de inactividad entre los contratos superior al plazo de 20 días, establecido para el cómputo de la caducidad de la acción de despido, la antigüedad se computará desde que el último de ellos tiene lugar.
Por el contrario, cuando los contratos temporales se suceden sin solución de continuidad, el cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización se remonta a la fecha de la primera contratación.
El Tribunal Supremo considera que la firma de finiquitos entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos, no interrumpe la continuidad de la relación de trabajo siempre que el período que medie entre los diferentes contratos sea inferior a 20 días.
Cuando los contratos son fijos discontinuos, se computan sólo los períodos efectivamente trabajados.
Cuando en el cómputo existen períodos de suspensión de los contratos, su cómputo o no a efectos de antigüedad dependerá de la causa de suspensión.
Extinción o suspensión del contrato de trabajo
Estudio completo de la extinción del contrato de trabajo
Causas y efectos de la suspensión de la suspensión del contrato de trabajo.
La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.
Extinción del contrato durante el período de prueba
Despido del trabajador por causas objetivas
El contrato de trabajo podrá ser suspendido, a iniciativa del empresario, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo, excepto en lo referente a las indemnizaciones, que no procederán.
La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.
En este supuesto, el plazo a que se refiere el apartado 4 del artículo 51 de la Ley, relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad y la documentación justificativa será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen.
Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el articulo 51.12 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo.
Extinción del contrato por causas objetivas
Se consideran causas objetivas para extinguir el contrato:
-
Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.
La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
-
Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación.
El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida.
Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo.
-
Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo.
A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.
- Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia
Las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
La extinción del contrato por voluntad del trabajador
Modelo preavisando la dimisión o cese en el puesto de trabajo
Modelo por cese del negocio por el empresario
Despido disciplinario del trabajador declarado improcedente
El contrato de trabajo del trabajador podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
Se considerarán incumplimientos contractuales:
- Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
- La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
- Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
- La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
- El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. (Modificación LO 3/2007 igualdad entre mujeres y hombres)
Forma y efectos del despido disciplinario.
(Redactado según Ley 39/1999)
El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.
El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.
Modelo de opción del Empresario
El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación.
Será improcedente el despido en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.
Será nulo el despido del trabajador que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Indemnización por despido improcedente
| Causa de extinción del contrato de trabajo | Indemnización | Límite | Desempleo |
| Mutuo acuerdo de las partes | Si se pacta | No | |
| Consignadas en el contrato | Si se consigna | Sí | |
| Expiración tiempo convenido/ Realización obra o servicio. | 8 días por año de servicio. | Sí | |
| Dimisión del trabajador | No | No | |
| Rescisión del contrato por traslado de centro de trabajo que implique cambio de residencia | 20 días por año de servicio | 12 mensualidades | Sí |
| Rescisión del contrato por modificación perjudicial de jornada, horario o régimen de trabajo a turnos | 20 días por año de servicio | 9 mensualidades | Sí |
| Rescisión del contrato por modificación que redunde en perjuicio de la formación profesional o menoscabo de la dignidad del trabajador. | 45/33 días por año de servicio | 42 mensualidades | Sí |
| Rescisión del contrato por incumplimiento del empresario | 45/33 días por año de servicio | 42 mensualidades | Sí |
| Muerte del trabajador | 15 días | No | |
| No | No | ||
| Muerte, invalidez o jubilación del empresario | 1 mes | Sí | |
| Extinción de personalidad jurídica del empresario | 20 días por año de servicio | 12 mensualidades | Sí |
| Causas objetivas | 20 días por año de servicio | 12 mensualidades | Sí |
| Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (despido colectivo) | 20 días por año de servicio | 12 mensualidades | Sí |
| Fuerza mayor | 20 días por año de servicio | 12 mensualidades | Sí |
| Despido disciplinario declarado improcedente | 45/33 días por año de servicio | 42 mensualidades | Sí |
| Contrato de fomento a la contratación indefinida (extinción por causas objetivas declarada improcedente) | 33 días por año de servicio | 24 mensualidades | Sí |
Fuente de información principal: Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercando laboral.
