¿Se puede limitar la libertad de movimientos con el estado de alarma?

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¿Se puede limitar la libertad de movimientos con el estado de alarma?

La base legal de la regulación del estado de alarma

El Estado de alarma, que trae causa de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, se sustenta en el artículo 116 de la Constitución, que dice lo siguiente:

«1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.

2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.»

El fundamento legal de la limitación de movimientos por el Estado de Alarma

De la lectura, no interpretativa, del art. 55 de la Constitución, señala claramente, la limitación para realizar restricciones a derechos tan fundamentales como la libertad de movimientos o deambulatoria de los ciudadanos españoles, dice el art. 55 de la Constitución, lo siguiente:

«Artículo 55

1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.

2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.»

El derecho constitucional a la libertad de movimientos

La libertad de circulación o de movimientos de los ciudadanos españoles, se regula constitucionalmente en nuestra Constitución en el  art.19, de la siguiente forma:

«Artículo 19

Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.

Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.»

¿Que limitación de movimientos o circulación impide el estado de alarma?

El Estado de alarma, únicamente permite una restricción con condiciones de la circulación condicionadas al cumplimiento de determinados requisitos, no la impide, ya que constitucionalmente no está permitido, para ello, tendría que utilizarse el estado de excepción..

El art. 11 la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio del Estado de Alarma, excepción y sitio, dice lo siguiente:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos

Autor: Edición de Tuabogadodefensor.com

Coronavirus y Responsabilidad Penal

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CORONAVIRUS Y RESPONSABILIDAD PENAL

Recientemente ha saltado a los medios de comunicación la noticia de que un juzgado de instrucción de Madrid ha incoado un procedimiento penal (Diligencias Previas) respecto del Delegado del Gobierno en Madrid, como consecuencia de la denuncia interpuesta por un Abogado.

Los hechos objeto de investigación se han calificado, de manera indiciaria, como de posibles delitos de prevaricación administrativa o de lesiones por imprudencia profesional.

Según refiere el Auto del Juzgado de Instrucción, los hechos denunciados vienen referidos a la autorización de reuniones y actos multitudinarios por parte de la autoridad gubernativa después de que se emitiera el informe sobre el COVID-19 de 2 de marzo 2020 por el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades.

El artículo 404 de nuestro Código Penal regula el delito de prevaricación de la siguiente forma:
“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

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Estadísticas del coronavirus a 3-4-2020

Por su parte, el delito de lesiones por imprudencia profesional se establece en el artículo 152 del Código Penal, que dispone:

“1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.
(…)
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
(…)
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.

Asimismo, sería relevante en este caso lo dispuesto en el artículo 152 del Código Penal:

“En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º a una pluralidad de personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado”.

Aunque la resolución del juzgado no lo dice de manera expresa, en aquellos casos en que se haya producido la muerte como consecuencia directa o indirecta del juzgado podría constituir no ya un delito de lesiones, sino de homicidio por imprudencia.

Además de las circunstancias anteriormente mencionadas por las que ha iniciado diligencias el juzgado de Madrid, los supuestos de hecho generados por actuaciones llevadas a cabo durante la gestión de la epidemia del coronavirus y que podrían derivar en responsabilidades penales son numerosos: a modo de ejemplo, cabe pensar en la situación de numerosos ancianos víctimas en residencias, que hubieran sido abandonados a su suerte sin que se llevara a cabo una acción especial de protección hacia su salud, siendo un colectivo especialmente de riesgo; los casos de desatención médica que pudieran calificarse como delitos de omisión de socorro, las posibles acciones dirigidas al desabastecimiento de mercados, la difusión de noticias falsas a sabiendas,..

Artículo de J.R. Ventura (Abogado).

Publicado: 31-3-2020

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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR CORONAVIRUS-COVID 19

Permiso retribuido recuperable para trabajadores por cuenta ajena COVID-19

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Permiso retribuido recuperable para los trabajadores por cuenta ajena por coronavirus

El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, publicado en el BOE nº 87 de 29 de marzo de 2020, establece lo siguiente:

Artículo 1. Ámbito subjetivo de aplicación.

1. El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

2. No obstante, quedan exceptuados del ámbito de aplicación:

a) Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley.

b) Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley.

c) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.

d) Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.

e) Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.

Artículo 2. Permiso retribuido.

1. Las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive.

2. El presente permiso conllevará que las personas trabajadoras conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.

Artículo 3. Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido.

1. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.

2. Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.

En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres personas trabajadoras de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de cinco días.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de las personas que integran la representación legal de las personas trabajadoras o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por este permiso extraordinario.

Las partes podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje previstos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico a los que hace referencia el artículo 83 del de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
El acuerdo que se alcance podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

De no alcanzarse acuerdo durante este periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de siete días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso.

3. En cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente

Artículo 4. Actividad mínima indispensable.

Las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable regulado en este artículo podrán, en caso de ser necesario, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable. Esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos.

Artículo 5. Adaptación de actividades.

El Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada, podrán modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable previsto en este artículo y sus efectos.

Disposición transitoria primera. Garantías para la reanudación de la actividad empresarial.

En aquellos casos en los que resulte imposible interrumpir de modo inmediato la actividad, las personas trabajadoras incluidas en el ámbito subjetivo de este real decretoley podrán prestar servicios el lunes 30 de marzo de 2020 con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresarial.

Disposición transitoria segunda. Continuidad de los servicios de transporte.

Aquellas personas trabajadoras del ámbito del transporte que se encuentren realizando un servicio no incluido en este real decreto-ley en el momento de su entrada en vigor, iniciarán el permiso retribuido recuperable una vez finalizado el servicio en curso, incluyendo como parte del servicio, en su caso, la operación de retorno correspondiente.

Disposición adicional primera. Empleados públicos.

El Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales quedan habilitados para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales.

Disposición adicional segunda. Personal con legislación específica propia.

1. Respecto del personal comprendido en el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se dictarán las instrucciones y resoluciones necesarias para determinar el régimen jurídico aplicable tanto en lo que se refiere al carácter esencial de sus servicios como a la organización concreta de los mismos.

2. Las instrucciones y resoluciones a que se refiere el apartado primero se dictarán, en sus respectivos ámbitos, por las autoridades competentes de las Cortes Generales, de los demás Órganos Constitucionales del estado, por el Ministerio de Defensa, por el Ministerio del Interior, por el Ministerio de Justicia, por el Centro Nacional de Inteligencia y por el Banco de España y el Fondo de Garantía de Depósitos.

Disposición adicional tercera. Servicios esenciales en la Administración de Justicia.

Los jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y demás personal al servicio de la misma seguirán atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y, de esta manera, cumplirán con los servicios esenciales fijados consensuadamente por el Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las comunidades autónomas con competencias en la materia, y plasmados en la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 14 de marzo de 2020, con las adaptaciones que en su caso sean necesarias a la vista de lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley. Asimismo, continuarán prestando servicios el personal de Administración de Justicia que sea necesario para la prestación de servicios esenciales del Registro Civil conforme a las Instrucciones del Ministerio de Justicia.

Disposición adicional cuarta. Continuación de actividad.

Podrán continuar las actividades no incluidas en el anexo que hayan sido objeto de contratación a través del procedimiento establecido en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Disposición adicional quinta. Personal de empresas adjudicatarias de contratos del sector público.

El permiso retribuido recuperable regulado en este real decreto-ley no resultará de aplicación a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Disposición final única. Entrada en vigor.

Este real decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

¿Se puede despedir durante el estado de alarma?

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¿Se puede despedir durante el estado de alarma?

El Gobierno de España, mediante Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, (BOE 28 de marzo) por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, ha establecido lo siguiente:

Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Ello quiere decir que los despidos basados en estas causas de fuerza mayor, o causas económicas, técnicas organizativas y de producción, tendrán la consideración de despidos nulos, si bien quedan subsistentes el resto de formas de despido.

¿Que despidos quedan subsistentes?

Quedan subsistentes los siguientes despidos a instancia del empresario:

  • Despido disciplinario (art.54 TRLET): Causas que pueden fundamentarse en algunas como las siguientes: Faltas de asistencia y puntualidad al trabajo Indisciplina y desobediencia Ofensas verbales o físicas al empresario u otras personas Transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo Disminución del rendimiento. Embriaguez o toxicomanía Acoso, etc.
  • Despido fundado en causas de violencia de género: Para poder acogerse a este supuesto la trabajadora debe aportar una orden judicial de protección o bien el título de acreditación emitido por el Ministerio Fiscal.

Formalidades del despido disciplinario

De acuerdo con lo dispuesto en el art.55.1 del Estatuto de los Trabajadores:

«El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por Convenio Colectivo podrán establecer otras exigencias formales para el despido.»

Exigencias para el despido disciplinario

El empresario que realice el despido basado en causas disciplinarios ha de hacerlo ateniéndose a unas exigencias de forma concretas: debe hacerlo «en forma escrita», constituyendo el documento en el que se manifiesta la voluntad empresarial de despedir el que se conoce comúnmente como «carta de despido».

Consecuencias del despido disciplinario

El despido disciplinario puede y dará lugar en muchos casos a la consideración del mismo en los Jugados como despido improcedente, dando lugar a las indemnización establecida legalmente.

Mas sobre despido disciplinario

¿En realidad que es lo que ha causado el Gobierno con la prohibición del despido por causas del COVID-19?

Bajo nuestro punto de vista la medida establecida por el Gobierno, lo que va a provocar es el encarecimiento del despido, dado que no es una prohibición completa del mismo, sino que el empresario que se vea obligado o no tenga más remedio que cerrar su negocio, sin posibilidades de que éste se recupere o con expectativas de que ello suceda o bien realiza otro tipo de despido (causas disciplinarias) y que pueda considerarse como improcedente con la consiguiente indemnización  o bien realiza un concurso de acreedores, con la consiguiente carestía del despido y del cese de la actividad empresarial.

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10 Diferencias entre Incapacidad y Discapacidad

diferencias entre discapacidad e incapacidad

Discapacidad e Incapacidad, si bien son términos que solemos confundir, lo cierto es que no son lo mismo y uno puede estar presente mientras el otro se encuentra totalmente ausente. De esta forma, una persona que presenta una discapacidad en la vida cotidiana, puede no tener ninguna discapacidad para trabajar y viceversa. Veamos diez de sus principales diferencias.

Las diez diferencias clave entre la incapacidad y la discapacidad

La incapacidad impide desempeñarse en el ámbito laboral:

Hablar de incapacidad es decir que la persona se encuentra impedida para llevar a cabo una o varias funciones laborales. Dicha incapacidad puede ser total, absoluta o parcial. En la primera, la persona no puede tener puede trabajar en el mismo trabajo que desempeñaba, en la segunda en ningún tipo de trabajo, mientras que en la tercera solo se ve limitada de hacer determinadas funciones, por lo que podría cambiar de trabajo.

Por su parte, la discapacidad no necesariamente limita al individuo en el ámbito laboral.

La discapacidad impide llevar a cabo actividades cotidianas

El tener una discapacidad, implica que la persona afectada encuentra limitaciones para hacer actividades que, según su edad, sexo y factores culturales, debería poder llevar a cabo de forma normal.

Organismos competentes para declararlas

Cada una de ellas (discapacidad e incapacidad) depende de un organismo diferente. Aquel que se encarga de decidir y calificar la incapacidad es el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), mientras que los organismos competente que se encargan de declarar la discapacidad son los que dependen de las Comunidades Autónomas.

La discapacidad conlleva beneficios fiscales

Quien es declarado con discapacidad superior al 33% percibe beneficios fiscales en el IVA, IRPF, impuesto de circulación e impuesto de matriculación. Es así que esta condición permite acceder a bonos taxi, a zonas de aparcamiento reservadas para quienes la padecen y a beneficios en la adquisición de material ortopédico o incluso de vivienda.

La incapacidad no tiene beneficios Fiscales con carácter general

Esta condición permite percibir una cuantía mensual (pensión por incapacidad) en relación con la base reguladora que se tenía cuando se trabajaba, viéndose suspendida la actividad laboral de forma temporal o permanente. No obstante, no implica la obtención de beneficio fiscal o social salvo en el caso de la Incapacidad Permanente Absoluta.

La incapacidad genera el derecho a percibir prestaciones económicas o pensión

La Incapacidad ya sea de forma temporal o permanente, quien se vea imposibilitado para trabajar tendrá derecho a percibir una determinada cuantía mensual por parte de la Seguridad Social (dependerá del tiempo mínimo cotizado para el caso de la incapacidad permanente). Dicha prestación económica no dependerá de los recursos económicos con los que la persona cuente.

La discapacidad genera subsidios, pero no siempre

Para percibir la ayuda económica inherente a la discapacidad, tal como la que se necesita para poder pagar la ayuda de terceros o desplazarse a la consulta médica, hay que cumplir ciertos requisitos (más del 65% de grado de discapacidad) relacionados a la falta de recursos propios. Por otra parte, el dinero a percibir no proviene de la Seguridad Social.

La discapacidad no necesariamente nos aleja del trabajo

Padecer una discapacidad no es sinónimo de vernos imposibilitados de trabajar. Muchas personas que sufren de ellas se desempeñan de forma exitosa en diversos empleos.

La incapacidad no nos aleja necesariamente de las actividades cotidianas

Mientras que una persona con discapacidad puede necesitar ayuda para comer o moverse, entre otras actividades, quien tiene una incapacidad puede encontrarse en pleno uso de sus facultades físicas y mentales, si bien el reconocimiento de una Incapacidad Permanente en el grado de Total, implica automáticamente la concesión de una discapacidad del 33%.

Para declarar la incapacidad se tienen en cuenta los requerimientos del puesto de trabajo

Este factor convierte a la incapacidad en un factor relativo, ya que mientras una persona puede estar incapacitada para desempeñarse como telefonista, muy probablemente no lo esté para atender el mostrador al público en una empresa. En cambio, la discapacidad no se basa en las demandas del puesto laboral.