Categoría: Derecho laboral

Derecho laboral, todo el derecho relacionado con el trabajo, definiendo el mobbing laboral, el despido laboral, la indemnizacion por despido laboral, los contratos laborales, los contratos de personal de alta direccion, la liquidacion y finiquito en la extincion de la relacion laboral

¿Se puede despedir durante el estado de alarma?

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¿Se puede despedir durante el estado de alarma?

El Gobierno de España, mediante Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, (BOE 28 de marzo) por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, ha establecido lo siguiente:

Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Ello quiere decir que los despidos basados en estas causas de fuerza mayor, o causas económicas, técnicas organizativas y de producción, tendrán la consideración de despidos nulos, si bien quedan subsistentes el resto de formas de despido.

¿Que despidos quedan subsistentes?

Quedan subsistentes los siguientes despidos a instancia del empresario:

  • Despido disciplinario (art.54 TRLET): Causas que pueden fundamentarse en algunas como las siguientes: Faltas de asistencia y puntualidad al trabajo Indisciplina y desobediencia Ofensas verbales o físicas al empresario u otras personas Transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo Disminución del rendimiento. Embriaguez o toxicomanía Acoso, etc.
  • Despido fundado en causas de violencia de género: Para poder acogerse a este supuesto la trabajadora debe aportar una orden judicial de protección o bien el título de acreditación emitido por el Ministerio Fiscal.

Formalidades del despido disciplinario

De acuerdo con lo dispuesto en el art.55.1 del Estatuto de los Trabajadores:

«El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por Convenio Colectivo podrán establecer otras exigencias formales para el despido.»

Exigencias para el despido disciplinario

El empresario que realice el despido basado en causas disciplinarios ha de hacerlo ateniéndose a unas exigencias de forma concretas: debe hacerlo «en forma escrita», constituyendo el documento en el que se manifiesta la voluntad empresarial de despedir el que se conoce comúnmente como «carta de despido».

Consecuencias del despido disciplinario

El despido disciplinario puede y dará lugar en muchos casos a la consideración del mismo en los Jugados como despido improcedente, dando lugar a las indemnización establecida legalmente.

Mas sobre despido disciplinario

¿En realidad que es lo que ha causado el Gobierno con la prohibición del despido por causas del COVID-19?

Bajo nuestro punto de vista la medida establecida por el Gobierno, lo que va a provocar es el encarecimiento del despido, dado que no es una prohibición completa del mismo, sino que el empresario que se vea obligado o no tenga más remedio que cerrar su negocio, sin posibilidades de que éste se recupere o con expectativas de que ello suceda o bien realiza otro tipo de despido (causas disciplinarias) y que pueda considerarse como improcedente con la consiguiente indemnización  o bien realiza un concurso de acreedores, con la consiguiente carestía del despido y del cese de la actividad empresarial.

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10 Diferencias entre Incapacidad y Discapacidad

diferencias entre discapacidad e incapacidad

Discapacidad e Incapacidad, si bien son términos que solemos confundir, lo cierto es que no son lo mismo y uno puede estar presente mientras el otro se encuentra totalmente ausente. De esta forma, una persona que presenta una discapacidad en la vida cotidiana, puede no tener ninguna discapacidad para trabajar y viceversa. Veamos diez de sus principales diferencias.

Las diez diferencias clave entre la incapacidad y la discapacidad

La incapacidad impide desempeñarse en el ámbito laboral:

Hablar de incapacidad es decir que la persona se encuentra impedida para llevar a cabo una o varias funciones laborales. Dicha incapacidad puede ser total, absoluta o parcial. En la primera, la persona no puede tener puede trabajar en el mismo trabajo que desempeñaba, en la segunda en ningún tipo de trabajo, mientras que en la tercera solo se ve limitada de hacer determinadas funciones, por lo que podría cambiar de trabajo.

Por su parte, la discapacidad no necesariamente limita al individuo en el ámbito laboral.

La discapacidad impide llevar a cabo actividades cotidianas

El tener una discapacidad, implica que la persona afectada encuentra limitaciones para hacer actividades que, según su edad, sexo y factores culturales, debería poder llevar a cabo de forma normal.

Organismos competentes para declararlas

Cada una de ellas (discapacidad e incapacidad) depende de un organismo diferente. Aquel que se encarga de decidir y calificar la incapacidad es el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), mientras que los organismos competente que se encargan de declarar la discapacidad son los que dependen de las Comunidades Autónomas.

La discapacidad conlleva beneficios fiscales

Quien es declarado con discapacidad superior al 33% percibe beneficios fiscales en el IVA, IRPF, impuesto de circulación e impuesto de matriculación. Es así que esta condición permite acceder a bonos taxi, a zonas de aparcamiento reservadas para quienes la padecen y a beneficios en la adquisición de material ortopédico o incluso de vivienda.

La incapacidad no tiene beneficios Fiscales con carácter general

Esta condición permite percibir una cuantía mensual (pensión por incapacidad) en relación con la base reguladora que se tenía cuando se trabajaba, viéndose suspendida la actividad laboral de forma temporal o permanente. No obstante, no implica la obtención de beneficio fiscal o social salvo en el caso de la Incapacidad Permanente Absoluta.

La incapacidad genera el derecho a percibir prestaciones económicas o pensión

La Incapacidad ya sea de forma temporal o permanente, quien se vea imposibilitado para trabajar tendrá derecho a percibir una determinada cuantía mensual por parte de la Seguridad Social (dependerá del tiempo mínimo cotizado para el caso de la incapacidad permanente). Dicha prestación económica no dependerá de los recursos económicos con los que la persona cuente.

La discapacidad genera subsidios, pero no siempre

Para percibir la ayuda económica inherente a la discapacidad, tal como la que se necesita para poder pagar la ayuda de terceros o desplazarse a la consulta médica, hay que cumplir ciertos requisitos (más del 65% de grado de discapacidad) relacionados a la falta de recursos propios. Por otra parte, el dinero a percibir no proviene de la Seguridad Social.

La discapacidad no necesariamente nos aleja del trabajo

Padecer una discapacidad no es sinónimo de vernos imposibilitados de trabajar. Muchas personas que sufren de ellas se desempeñan de forma exitosa en diversos empleos.

La incapacidad no nos aleja necesariamente de las actividades cotidianas

Mientras que una persona con discapacidad puede necesitar ayuda para comer o moverse, entre otras actividades, quien tiene una incapacidad puede encontrarse en pleno uso de sus facultades físicas y mentales, si bien el reconocimiento de una Incapacidad Permanente en el grado de Total, implica automáticamente la concesión de una discapacidad del 33%.

Para declarar la incapacidad se tienen en cuenta los requerimientos del puesto de trabajo

Este factor convierte a la incapacidad en un factor relativo, ya que mientras una persona puede estar incapacitada para desempeñarse como telefonista, muy probablemente no lo esté para atender el mostrador al público en una empresa. En cambio, la discapacidad no se basa en las demandas del puesto laboral.

ERTE y Coronavirus

¿Que es un ERTE?

El ERTE, significa expediente de regulación temporal de empleo, y desde el punto de vista legal (art. 47 del Estatuto de los Trabajadores) es la suspensión el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

¿Cuando decide el empresario solicitar el ERTE?

El empresario con carácter general decide solicitar el ERTE, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior .

¿Como se inicia el proceso de solicitud del ERTE?

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La información preceptiva laboral del ERTE

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

¿Puede reclamar el trabajador por el ERTE?

Contra las decisiones a que se refiere el presente del ERTE podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

Accidente laboral durante la pausa para tomar café

recursos tribunal supremo laboral

Consideración como laboral accidente durante la pausa del café

Sentencia del Tribunal Supremo 1052/2018, 13 de diciembre de 2018

Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Número de Recurso: 398/2017
Procedimiento: Social
Número de Resolución: 1052/2018
Fecha de Resolución: 13 de Diciembre de 2018
Emisor: Tribunal Supremo – Sala Cuarta, de lo Social
Historial del Caso: Desestima el recurso de casación contra STSJ País Vasco 1851/2016, 27 de Septiembre de 2016

¿En que consiste la cuestión litigiosa?

1.- La cuestión litigiosa consiste en determinar si la situación de Incapacidad Temporal (IT) en la que se encontraba la trabajadora como consecuencia de una caída al salir del trabajo durante el periodo de quince minutos en jornada superior a seis horas, debe considerarse o no accidente de trabajo.

– La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia –que estima la demanda de la Mutua– y desestima la demanda, al considerar que la IT de la trabajadora deriva de accidente laboral, como había declarado el INSS.

Hechos sobre los que versa el recurso de casación

Consta acreditado que:

a) La trabajadora, que presta servicios para Osakidetza con categoría de psicóloga, el 26-06-15, al salir del trabajo en los quince minutos de descanso para tomar un café se cayó al suelo, y se golpeó el codo izquierdo.

b) Permaneció de baja con efectos a 26-06-15 y causó alta a fecha 13-11-2015 (según Auto de fecha 25-05-2017, de aclaración de la sentencia de instancia).

c) El artículo 27 del Acuerdo regulador de condiciones de Osakidetza, prevé un descanso de quince minutos en jornadas superiores a las seis horas, descanso que será considerado como tiempo de trabajo. Los trabajadores aprovechan ese tiempo para salir y tomar un café o hacer otras gestiones personales.

¿Que conclusión llega el TSJ?

La Sala de suplicación llega a la conclusión que la contingencia de la IT litigiosa deriva de accidente de trabajo, tras descartar que se aplique la presunción de laboralidad del artículo 156.3 de la LGSS pero si el número uno del mismo precepto legal, entendiendo que la lesión se ha producido con ocasión del trabajo ejecutado por cuenta ajena, aplicando la teoría de la ocasionalidad relevante recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo.

En definitiva, sostiene que la salida de la trabajadora a la calle estuvo vinculada con el trabajo pues solamente por razón del mismo se produjo la salida y, por tanto, el evento lesivo, equiparando el referido descanso a tiempo de trabajo.

¿Que alega el recurrente?

Alega el recurrente que el hecho de que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.2 ET, el tiempo de descanso sea computable como jornada de trabajo, «no significa que todo aquello que acontezca durante el disfrute del descanso deba calificarse como accidente de trabajo»; y siendo que en el caso el incidente se produce durante el disfrute del descanso fuera de las dependencias de la empresa, cuando la trabajadora salió de la misma para tomar un café, lo que hizo de forma voluntaria, no puede calificarse como accidente de trabajo, porque se encontraba en actividad totalmente ajena a la laboral. Y lo hace con cita de algunas sentencias de esta. Sala IV/TS, entre otras la de 20 de marzo de 2007, e incluso formulando alguna pregunta al TS sobre si sería o no accidente de trabajo una caída en un comercio próximo al centro de trabajo, pregunta inoportuna que no merece respuesta por apartarse del objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina.

– Según se desprende de los hechos declarados probados, la trabajadora salió del trabajo en los quince minutos de descanso previsto en el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de OSAKIDETZA para tomar un café, sufriendo una caída al suelo, golpeándose el codo, lo que le ha ocasionado la situación de IT en la que permaneció del 26/06/2015 al 13/11/2015. Este tiempo de descanso, computable como tiempo de trabajo, lo utilizan los trabajadores mayoritaria y normalmente para tomar un café.

¿Que dice la Sentencia recurrida?

La sentencia recurrida, acaba calificando la situación como derivada de Accidente de Trabajo, no por considerarla accidente in itinere, regulado en el art. 115.2 a) de la LGSS aplicable, ni por ser aplicable la presunción de laboralidad del apartado 3 del mismo precepto, sino por entender que el accidente se produjo con ocasión del trabajo ( art. 115.1 LGSS).

Acierta la sentencia recurrida en tal solución, acorde con la doctrina de esta Sala IV/ TS contenida, entre otras, en la sentencia de 23 de junio de 2015, en cuanto señala que:

«»El caso de autos como AT producido «con ocasión» del trabajo.- Pero, tal como hemos adelantado, la consideración del caso debatido como AT le viene dada como accidente propio y a virtud de la definición que del mismo hace el art. 115.1 LGSS, al considerar AT «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo».

(…) la doctrina científica destaca la exigencia general de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión; bien de manera estricta [«por consecuencia»] o bien en forma más amplia o relajada [«con ocasión»], de manera que en este último caso ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficiente la existencia de una causalidad indirecta, quedando excluida del carácter laboral -tan sólo- la ocasionalidad pura.

A lo que entendemos, la diferencia queda más resaltada si se considera que en el primer supuesto [«por consecuencia»] estamos en presencia de una verdadera «causa» [aquello por lo que – propter quod- se produce el accidente], mientras que en el segundo caso [«con ocasión»], propiamente se describe una condición [aquello sin lo que – sine qua non- se produce el accidente], más que una causa en sentido estricto.

Argumentos para considerar como accidente de trabajo

Al decir de autorizada doctrina, que en este punto no hace sino reiterar antiguo criterio jurisprudencial que se evidencia en las SSTS 18/04/1914, 28/04/1926 y 05/12/1931, esta ocasionalidad «relevante» se caracteriza por una circunstancia negativa y otra positiva; la negativa es que los factores que producen el accidente no son inherentes o específicos del trabajo; y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida de trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido la exposición a los agentes o factores lesivos determinantes de aquélla.

Y para aclarar más el concepto, destacando precisamente que la calificación de AT en supuestos como el debatido en manera alguna distorsiona la doctrina establecida por la STS 06/03/07 [rcud 3415/05], hemos de precisar -insistiendo en el referido aspecto positivo de necesaria vinculación con el trabajo o actividades normales de la vida laboral en «misión»- que la que hemos llamado «ocasionalidad relevante» comporta siempre la exigencia de un factor de «ajenidad» en la producción del suceso lesivo (…) «».

Como ha recordado la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012), con cita de la de 9 de mayo de 2006 (rcud. 2932/2004), «La definición de accidente de trabajo contenida en el art. 115.1 LGSS está «concebida en términos amplios y como presupuesto de carácter general, en el número 1 del precepto, debe ser entendida de conformidad con el resto del artículo y con otras normas que han venido a desbordar aquella concepción del accidente de trabajo», recordando asimismo, que, «La doctrina de esta Sala que ha interpretado y aplicado el art. 115 LGSS, en sus distintos apartados, «es muy abundante, y aunque en todas las ocasiones ha resaltado la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciable un nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa del accidente; pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debe estar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987. »

Fundamento del Tribunal Supremo al recurso

En el presente caso, es indudablemente aplicable la teoría de la «ocasionalidad relevante», caracterizada – como se ha dicho-, por una circunstancia negativa y otra positiva. La primera es que los elementos generadores del accidente no son específicos o inherentes al trabajo y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida del trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido el evento.

La trabajadora se accidentó cuando salió de la empresa dirigiéndose a tomar un café dentro del tiempo legalmente previsto como de trabajo de quince minutos por tratarse de jornada superior a seis horas, habitualmente utilizado para una pausa para «tomar café», como actividad habitual, social y normal en el mundo del trabajo (primer elemento), ahora bien, el trabajo es la condición sin la cual no se hubiera producido el evento (segundo elemento).

El nexo de causalidad nunca se ha roto, porque la pausa era necesaria, y la utilización de los quince minutos de la misma por la trabajadora se produjeron con criterios de total normalidad.

Ha de estimarse por ello, que la sentencia recurrida contiene la buena doctrina, imponiéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la referida sentencia, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

El gps como prueba en juicio

gps prueba en juicio

El GPS como prueba en Juicio

El GPS de la tablet de empresa de un vendedor ha sido válido para probar que un trabajador no trabajaba toda la jornada y que cobraba dietas cuando comía en casa.

La empresa del trabajador le remite el documento denominado «Cláusula confidencialidad y competencia desleal», copia de la misma obra unida al ramo de prueba de ambas partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

En la misma se recoge, entre otros extremos, que la empresa adopta medidas de control y vigilancia para verificar el cumplimiento por parte de los trabajadores de las obligaciones y deberes laborales.

El control de la actividad del trabajador por gps

Y que para mantener un adecuado control de sus actividades y administrar de manera adecuada las rutas comerciales que deberán gestionarse, así como el control horario, gestión de los dispositivos y desarrollo de objetivos acordados, se hará entrega a los trabajadores de una Tablet con funciones de teléfono móvil incorporadas, para uso exclusivamente laboral, que dispondrán de tres sistemas de gestión OPTIMIZA, MERAKI CISCO y TEAMVIEWER para control remoto por medio de los cuales se controlará el servicio de venta a distancia y se supervisará el equipo comercial de la empresa.

Se hacía constar, igualmente, que al sistema Optimiza se había incorporado además de una plataforma base que servía para la gestión optima de la cartera de clientes, un módulo GPS, que tenía como finalidad controlar las visitas de los trabajadores y no permite la geolocalización del dispositivo de manera ininterrumpida, por lo que se crea una marca cartográfica en el momento que el trabajador realiza alguna acción.

En el aparatado relativo a los incumplimientos se hacía constar «El incumplimiento de cualquiera de las disposiciones del presente, podrá dar lugar al ejercicio de acciones por parte de la entidad y a la reclamación de la responsabilidad que pudiera corresponder al trabajador. En concreto, podrá dar lugar a acciones de carácter disciplinarias y otras de índole laboral, incluyéndose el despido disciplinario, reclamación de daños y perjuicios o acciones de carácter penal. Se incluyen expresamente aquellas acciones derivadas de actos de competencia desleal».

Comunicación al trabajador de la falta cometida

La empresa había entregado al actor comunicación del siguiente tenor literal «La Dirección de esta empresa ha podido observar y comprobar la comisión reiterada y sistemática por usted de conductas totalmente contrarias a los más elementales deberes laborales y que se resumen en dos:

En primer lugar la que supone un incumplimiento reiterado y sistemático de su jornada laboral, siendo habitual que a partir del medio día no desempeña actividad laboral de ningún tipo no cumpliendo con ello la jornada establecida para su puesto de 8 horas en horario de comercio y todo ello con un número de visitas ínfimo en muchos de los casos.

En segundo lugar la que implica un grave fraude, deslealtad y abuso de derecho, al pasar dietas por comidas en lugares distintos de la geografía asturiana cuando a la hora de hacerlas se encontraba en su domicilio habitual.

Hasta ese momento el abono de las dietas se realizaba tras cumplimentar el trabajador un listado haciendo constar el día y ruta colocando una cruz en el apartado de dieta.

Como consecuencia de ello se consideró que había percibido indebidamente 68 dietas, que importaban 680 euros, que fueron descontadas de las comisiones que tenía pendientes de percibir de los meses de septiembre y octubre de 2015 en la nómina del mes de noviembre de 2015. A partir de ese momento, en lugar de cubrir ese documento, se abona la dieta por cada día trabajado salvo que el trabajador remita un correo a la empresa diciendo que comió en su domicilio o que ese día no trabajó por algún motivo.

La empresa, notifica al trabajador, que los referidos hechos son constitutivos de integrar los incumplimientos graves y culpables tipificados como causa de despido en las letras a), d) y e) del Estatuto de los trabajadores y su conducta adquiere especial gravedad teniendo en cuenta la advertencia que se le cursó en noviembre de 2015 por hechos análogos y en los que, ahora, reincide.

En su virtud la dirección de la empresa ha tomado la decisión de sancionarle con despido disciplinario, sin perjuicio de reservarnos la acción para exigirle la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de dietas.

Razones jurídicas de la Sentencia

El presupuesto básico del despido disciplinario es la existencia de un incumplimiento contractual; ahora bien a estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado. Es un principio básico del derecho disciplinario que las sanciones deben guardar la debida proporcionalidad con los incumplimientos a que responden, de suerte que, siendo el despido la máxima sanción disciplinaria es justo que se reserve para aquellos incumplimientos que por su intensidad o intencionalidad resulten menos tolerables o incompatibles con la subsistencia del vínculo laboral o, como se deduce del artículo 54.1 del E.T ., que se trate de un incumplimiento contractual grave y culpable.

Antes del análisis del motivo se ha de insistir que no ha sido cuestionada en esta alzada la idoneidad y la proporcionalidad del medio de prueba -un sistema de geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del trabajador instalado en la tablet entregada por la empresa para la gestión de pedidos y control de los asalariados durante su uso-, empleado por la empresa para acreditar los incumplimientos imputados al trabajador.

Conclusión de la Sentencia sobre el despido

La sentencia de apelación o en este caso de suplicación ante el TSJ de Asturias n1 2191/2017, falla en contra del trabajador y confirma la sentencia del juzgado de lo social, ratificando el despido disciplinario del trabajador, en el que ha servido como prueba la geolocalización del GPS entregado por la empresa.