Autor: josecarlos

Abogados expertos en Indultos y amnistías

Indulto y amnistía

La amnistía y el indulto son manifestaciones del derecho de gracia que en el Código Penal de 1973 estaban incluidas entre las causas que extinguían la responsabilidad penal.

El actual Código Penal no incluye entre las causas de extinción la amnistía , y el indulto está previsto como causa de extinción referida únicamente al indulto particular –el artículo 62 i) de la Constitución Española (CE) prohíbe los indultos generales– y siempre sobre penas impuestas en sentencia firme, lo que descarta cualquier virtualidad en fase procesal anterior, que posibilite su alegación efectiva como artículo de previo pronunciamiento.

Efectos del indulto y la amnistía

a) La amnistía supondría la extinción de toda responsabilidad penal por el hecho amnistiado, a modo de olvido absoluto del mismo, como si no hubiere existido nunca, por lo que desaparecerían también los antecedentes penales.

b) El indulto supone la extinción de la responsabilidad penal y de la pena que lleva anexa, pero no de la responsabilidad civil ni de otros efectos colaterales, como los antecedentes penales, que persistirían al reconocimiento del indulto.

Indultos de los condenados del Procés Catalán

MINISTERIO DE JUSTICIA (ver todos los indultados)

En el BOE nº 149 de fecha 23 de junio de 2021 se dictan los siguientes Reales Decretos, por los que se indultan a los condenados por sedición en la Sentencia del Tribunal Supremo, con arreglo al siguiente orden.

Real Decreto 456/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a doña Dolors Bassa i Coll.

PDF (BOE-A-2021-10463 – 1 pág. – 207 KB)
Real Decreto 457/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a don Jordi Cuixart i Navarro.

PDF (BOE-A-2021-10464 – 1 pág. – 207 KB)
Real Decreto 458/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a doña Carme Forcadell i Lluís.

PDF (BOE-A-2021-10465 – 1 pág. – 207 KB)
Real Decreto 459/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a don Joaquim Forn i Chiarello.

PDF (BOE-A-2021-10466 – 1 pág. – 207 KB)
Real Decreto 460/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a don Oriol Junqueras i Vies.

PDF (BOE-A-2021-10467 – 1 pág. – 207 KB)
Real Decreto 461/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a don Raül Romeva i Rueda.

PDF (BOE-A-2021-10468 – 1 pág. – 207 KB)
Real Decreto 462/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a don Josep Rull i Andreu.

PDF (BOE-A-2021-10469 – 1 pág. – 206 KB)
Real Decreto 463/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a don Jordi Sánchez i Picanyol.

PDF (BOE-A-2021-10470 – 1 pág. – 207 KB)
Real Decreto 464/2021, de 22 de junio, por el que se indulta a don Jordi Turull i Negre.

PDF (BOE-A-2021-10471 – 1 pág. – 206 KB)

Según se ha dictado dichos indultos, estaría vulnerando el art.62.i de la Constitución, en lo referente a los indultos generales?, será desarrollado en otro artículo.

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Criterio del Tribunal Supremo sobre la utilización de menores para películas pornográficas

El Tribunal Supremo fija que en la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha fijado como doctrina que en el delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico (delito de pornografía infantil) o para su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos –artículo 189.1.a del Código Penal- existen tantos delitos como personas sean objeto de abuso. Considera que cada menor sujeto pasivo del delito es una víctima y que deben entenderse cometidos tantos delitos como menores resulten atacados.

La Sala rechaza que pueda imponerse una sola condena por un delito continuado sobre la base de acciones reiteradas que ofenden a diferentes sujetos pasivos.

En su sentencia, admite la posibilidad de apreciar la existencia de un delito continuado en supuestos en los que la reiteración de conductas se proyecta sobre un mismo sujeto pasivo, por más que la conducta típica de elaborar un material pornográfico con el menor, comporta, en ocasiones, que pueda tener que reiterarse el abuso sobre la misma persona.

La sentencia, ponencia del magistrado Pablo Llarena, explica que “corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez.

El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores”.

Añade que el delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que “la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe”.

La apreciación del delito continuado en estos supuestos, según la Sala, exige un plus que debe ser valorado con criterios restrictivos en cada caso concreto.

A este respecto, afirma que solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

En su sentencia, la Sala indica que el delito continuado se caracteriza por “una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad”.

La Sala aplica esta doctrina al estimar parcialmente un recurso de casación interpuesto por el Ministerio fiscal contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona que condenó a penas de hasta 57 años y medio de prisión a cuatro personas como autores responsables de un único delito continuado de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico.

En el juicio, el fiscal sostuvo la existencia de 103 delitos de utilización de menores para la elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1.a) del Código Penal, todos ellos en concurso real, y apreciando la continuidad delictiva respecto de alguna de esas infracciones penales.

En consecuencia, el Tribunal Supremo anula la sentencia recurrida en ese particular y dicta una nueva en la que condena a los acusados por tantos delitos o delitos continuados, como víctimas sometieron una o más veces, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Elaborado por CGPJ

MÁS SOBRE DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL

Comunicado del ICAM sobre interpretación plazos procesales sustantivos

Comunicado de la Junta de Gobierno del ICAM sobre la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4º, de 20.11.2020, relativa a la interpretación de los plazos sustantivos y su presentación en día inhábil

6 abril 2021

La Junta de Gobierno del ICAM observa con preocupación la hermenéutica que recoge la sentencia de referencia respecto al cómputo de días sustantivos, de suerte que de caer el término en día inhábil resulta exigible la presentación de la demanda por vía telemática dentro del citado plazo sustantivo.

Con el debido respeto institucional, en los cometidos de defensa de los intereses profesionales y de los ciudadanos, discrepamos de la interpretación que se otorga al art.135 LEC en relación a los plazos procesales, al menos por las siguientes razones:

En caso de plazos sustantivos (prescripción y caducidad), resulta incuestionable que el ejercicio de la correspondiente acción judicial en el proceso debe formalizarse a través de la presentación de una demanda, que es un acto de naturaleza procesal.

Por consiguiente, el escrito rector queda sujeto a la normativa procesal en todo su espectro.

Conforme a la interpretación pacífica del artículo 5 del Código Civil, el día final del cómputo ha de transcurrir por entero, de modo que, si el día último del plazo sustantivo coincide con el día inhábil a efectos procesales, el derecho se podrá ejercitar mediante la interposición de la demanda en el primer día hábil siguiente.

La reforma del art. 135 LEC operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que establece la presentación de las demandas a través de los medios telemáticos y todos los días del año durante todas las horas del día, no altera la anterior consideración.

El art. 135.1, último inciso, dispone que “en caso de que la presentación tenga lugar en día u hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley, se entenderá efectuada el primer día y hora hábil siguiente”.

A mayor abundamiento, de considerarse primordial esta posibilidad de presentación telemática por falta de cortapisas del sistema LexNet, también debería posibilitarse la presentación hasta las 15 horas del día siguiente hábil a la fecha del vencimiento del plazo, pues no resultaría de recibo separar o anudar los plazos sustantivos y procesales según conveniencia interpretativa.

Una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar, como resultado final, un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos y las acciones ejercitadas.

Lo contrario resultaría privar al titular del derecho subjetivo a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque quepa la presentación telemática los 365 días del año.

Desde el prisma del ejercicio profesional, esta lectura somete a los abogados y procuradores a una inaceptable atadura de tiempos (todas las horas de los 365 días del año), con la consiguiente sujeción a responsabilidad civil y penal, que lacera el derecho al descanso mínimo y a las reglas comúnmente aceptadas de conciliación familiar, de los que son titulares en los mismos términos y con idéntico alcance con los que ostentan los jueces, magistrados y demás personal al servicio de la Administración de Justicia.

Comunicado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid de 6-04-2021

Exención en irpf de reinversión en vivienda habitual en construcción

Exención en irpf por reinversión en vivienda habitual en construcción

El Tribunal Supremo en su Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia núm. 211/2021 Fecha de sentencia: 17/02/2021, RECURSO CASACION Número del procedimiento: 6309/2019, fija que la reinversión en una vivienda habitual en fase de construcción dentro del plazo de dos años otorga derecho a la exención en el IRPF.

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha fijado en dicha sentencia que el plazo de que dispone el obligado tributario para reinvertir el importe obtenido con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual para tener la exención en el IRPF, cuando la reinversión se materializa en una vivienda que se halla en fase de construcción, es el de dos años contados desde la transmisión de su vivienda, bastando con que en dicho plazo reinvierta el importe correspondiente, sin necesidad de que adquiera el dominio de la nueva vivienda o de que la construcción de ésta haya ya concluido.

El Tribunal Supremo en su recurso desestima el recurso de casación del abogado del Estado, que consideraba que debía condicionarse el cumplimiento del plazo de dos años a la entrega material de la vivienda construida, “exigencia que ni se encuentra en la ley ni cabe deducirla de su tenor, pues ésta habla de reinversión exclusivamente”, señala la Sala.

La sentencia confirma la dictada con fecha 21 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó el recurso de una contribuyente contra la negativa de Hacienda a aceptar que reunía el requisito del plazo de reinversión para lograr la exención.

La mujer enajenó su vivienda habitual el 8 de febrero de 2007, compró una nueva en construcción el 14 de febrero de 2007, y ésta le fue entregada mediante escritura notarial de 9 de abril de 2010.

La resolución recoge que la obligada tributaria reinvirtió el importe obtenido en la compra de una vivienda habitual en menos de dos años desde la enajenación de la anterior, pero que la nueva vivienda –que estaba en construcción cuando es adquirida- no le fue entregada hasta algo más de tres años después desde aquella transmisión.

Textualmente, el criterio que fija el Supremo en esta materia es el siguiente: “La interpretación de los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y 41 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, cuando la reinversión se materializa en una vivienda que se halla en fase de construcción, es la de que el plazo de dos años establecido reglamentariamente para reinvertir es aquel del que dispone el contribuyente, y debe contarse desde la transmisión de su vivienda, bastando a tal efecto –para dar cumplido el requisito- con que en dicho plazo reinvierta el importe correspondiente, sin necesidad de que adquiera el dominio de la nueva vivienda, mediante su entrega material, o de que la construcción de ésta haya ya concluido”.

El criterio de la Sala: en el ámbito de la exención por reinversión en vivienda habitual en el IRPF, lo
esencial es el plazo en el que se reinvierte (inferior a dos años en todo caso), no la fecha en la que se entrega o adquiere el dominio de la vivienda de nueva construcción.

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Titular de TUABOGADODEFENSOR.COM
Fuente CGPJ

¿La expropiación de viviendas por el Estado o las Comunidades Autónomas es legal?

¿La expropiación de viviendas por el Estado o las Comunidades Autónomas es legal en España?

La reciente noticia dada por los medios de comunicación en España que ha saltado el 2 de marzo de 2021, sobre la expropiación de 56 viviendas de «grandes tenedores» en las Islas Baleares, derivada de la puesta en marcha de la Ley 5/2018, de 19 de junio, de la vivienda de las Illes Balears, ha causado un gran estupor entre muchos ciudadanos españoles propietarios de viviendas.

Por el momento, o al menos desde estas líneas desconocemos si se ha recurrido al Tribunal Constitucional, dicha Ley, o si se hará contra la norma que la desarrolle en aplicación de la misma, en un eventual recurso de inconstitucionalidad, aunque creemos muy seriamente, que no se ha realizado, como sucedió con el Recurso de inconstitucionalidad 4286-2013, interpuesto por el Presidente del Gobierno D. Mariano Rajoy en relación con diversos preceptos del Decreto-ley de Andalucía 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda,

También surgió la duda de su constitucionalidad el artículo 4 de la Orden Ministerial TMA/336/2020, de 9 de abril, del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, publicada el 11 de abril en el BOE, sobre el apartado 3 en el que según se indica las viviendas privadas también podrán ser puestas a disposición de los beneficiarios y que establece lo siguiente:

“Las comunidades autónomas y las ciudades de Ceuta y de Melilla pondrán a disposición de la persona beneficiaria una vivienda de titularidad pública, o que haya sido cedida para su uso a una administración pública, aunque mantenga la titularidad privada, adecuada a sus circunstancias en términos de tamaño, servicios y localización, para ser ocupada en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho. Cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias, en los mismos regímenes.”

La preocupación de los propietarios de viviendas en España es evidente, ya que si bien la Ley de Expropiación Forzosa se venía aplicando a supuestos muy concretos y delimitados y en escasas ocasiones a bienes inmuebles, se está produciendo en la actualidad jurídica más reciente un cambio en la seguridad jurídica para los propietarios de inmuebles, ya que el Estado y las Comunidades Autónomas están con ojo avizor estudiando las posibilidades de legislar soslayando la CE, para con ello evitar un gasto en construcción inmueble para cubrir un principio constitucional como es el de que cada español disponga de una vivienda digna.

No obstante hay que decir que ninguna de las dos normas señaladas parece facultar a la expropiación de la propiedad de la vivienda, aunque si parece que faculta a una expropiación de la posesión de las mismas, lo que supone, per se, una expropiación de facto, ya que la Administración puede actuar sobre la propiedad ajena, y más concretamente sobre la vivienda, sin más sujeción que establecer, desde un punto de vista utilitarista, la utilidad pública o el interés social y en lugar de promover, como sería lo lógico y normal la construcción de viviendas públicas, resulta más fácil y menos costoso, aprobar una norma legal que establezca los parámetros de desalojo de las viviendas de quien legítimamente es o son sus propietarios, poniendo como excusa la pertenencia de las viviendas a «grandes tenedores» y que estas se encuentran vacías.

Y que entiende la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, por «grandes tenedores de viviendas», pues según el artículo 4.i) de la Ley 5/2018, de 19 de junio, de la vivienda de las Illes Balears, son los siguientes:

«Grandes tenedores de vivienda: Se consideran grandes tenedores de vivienda a los efectos de esta ley las personas físicas o jurídicas que, por sí mismas, de manera directa, o indirectamente a través de la participación en otras sociedades o grupos de sociedades de las que tengan el control efectivo, disponen de diez o más viviendas, en el ámbito de las Illes Balears, en régimen de propiedad, alquiler, usufructo o cualquier otro derecho que los faculte para ceder su uso, y que tengan como actividad económica la promoción inmobiliaria, la intermediación, la gestión, la inversión, la compraventa, el alquiler o la financiación de viviendas. A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.»

Porque 10 y no 5 ó 3, elementos de subjetividad, como en muchos apartados que establece la Ley, simplemente es un criterio que sin explicación, ni siquiera en su preámbulo se explica.

El 14 de mayo de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional dictó una sentencia por la que consideraba que la expropiación por parte del gobierno andaluz de viviendas vacías propiedad de los bancos, es una invasión de una competencia exclusiva del estado. Por tanto, estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de España en el mes de junio de 2013 contra el Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y conocido como “Decreto anti-desahucios”.

El art. 149.1.1 CE, impone que la regulación de la función social de la propiedad, en cuanto supone imposición de límites al ejercicio de este derecho y de obligaciones específicas para el titular, ha de ser competencia estatal exclusiva, pues forma parte de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales. No puede haber funciones sociales diversas en distintas áreas del territorio nacional, sino que el Estado ha de fijar, con carácter exclusivo, por lo menos los límites infranqueables del ámbito de libertad del propietario.

En el supuesto de que el Estado o cualquiera de las Comunidades Autónomas, determinase necesaria la expropiación forzosa de algún bien inmueble (vivienda), deberá hacerlo tal y como indican la Constitución y la jurisprudencia constitucional, es decir, alegando “causa justificada de utilidad pública o de interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes”, o lo que es lo mismo, a través del cauce del expediente de expropiación forzosa, el que tendrá que notificar a los afectados en garantía de sus derechos y estos acudir en su caso a los Tribunales si no están conformes con la aplicación de dicha expropiación.

Artículo 33 Constitución Española
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

En todo caso, es de suponer que todo acabe, nuevamente, judicializado en los Tribunales de Justicia.

Artículo de Editorial de Tuabogadodefensor.com