GUÍAS JURÍDICAS

RÉGIMEN DE VIVIENDAS

LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

El Testamento es el instrumento jurídico por el cual se dispone y ordena la sucesión de las personas. Es absolutamente personal, formal y solemne, por lo que la forma y requisitos establecidos por la ley son imprescindibles para que sea válido.

El testamento es siempre un acto revocable. No hay ninguno definitivo hasta el fallecimiento de una persona. Así que puede ser sustituido o cambiado en cualquier momento.

El caso más típico o común de las clases de testamento que suele otorgarse en España, es el testamento notarial, en el que un matrimonio con hijos va a hacer testamento al Notario de su localidad. La idea que suelen tener es que el viudo o viuda se quede con los mayores derechos posibles, y en particular que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes mientras viva, y que después pase a sus hijos por partes iguales. La forma de hacer testamento es legando cada uno y respectivamente el usufructo "universal", es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos. Con estas sencillas disposiciones se consigue que el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.

Conviene aclarar que el viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.

Este tipo de testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a vivir en la casa, y utilizar el patrimonio, pero que ese patrimonio, cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario. Se suele denominar en el lenguaje común "del uno para el otro y a falta de los dos para los hijos", y verdaderamente es una expresión que se ajusta perfectamente a su contenido. Es tan sencillo que no es extraño que sea el modelo más utilizado por los que acuden a la Notaría a otorgar testamento. Cada uno de los cónyuges ha de otorgar este testamento por separado, son documentos individuales.

¿Qué ocurre si no hay testamento?

El primer problema que se plantea si alguien muere sin haber hecho testamento es qué sucede con su herencia. A diferencia de lo que alguna gente cree, ni se pierde la herencia, ni se la queda completamente el Estado. Lo que pasa es que en este caso, como el fallecido no ha establecido quiénes son sus herederos, será la ley la que los nombre, siguiendo un orden de parentesco.

Como en el caso del testamento (ver El testamento), explicaremos las normas del Derecho Común, remitiendo al Notario para mayor información sobre los Derechos Forales, por su complejidad y las diferencias que existen entre Comunidades.

A) Quiénes son los herederos a falta de testamento

A.1) Si el fallecido tiene hijos, su herencia se divide entre todos sus hijos por partes iguales.
Si alguno de los hijos ha muerto antes que el padre, hay que diferenciar:

- Si este hijo tenía a su vez hijos, les corresponde a estos por partes iguales la parte que le tocaba a su padre o madre.
- Si el hijo muerto no tenía hijos, la herencia se divide sólo entre los hijos que viven a la muerte del padre. Si el fallecido estaba casado: a su cónyuge le corresponde sólo el usufructo de un tercio de la herencia, además, como es natural, de mitad de los bienes que sean gananciales, porque esos bienes son por partes iguales del marido y de la mujer, ya en vida de los dos.

A.2) Si no tiene hijos, el orden es el siguiente:
a) A sus padres, por partes iguales si viven los dos, o si sólo vive uno, todo a él. Si no hay padres pero sí abuelos o ascendientes más lejanos, a éstos. En este caso al viudo le corresponde el usufructo de la mitad de la herencia
b) Si no viven sus padres ni tiene ascendientes de ningún tipo, el viudo o viuda será el único heredero.
c) Si ni viven sus padres ni tiene cónyuge al momento de su muerte: a sus hermanos e hijos de sus hermanos, y a falta de éstos a sus tíos, y si no tiene hermanos ni tíos, a sus primos carnales. Sólo si no tiene ninguno de los parientes antes citados, en definitiva, si muere sin testamento y sin parientes, hereda al Estado.

b) Trámites para suplir la falta de testamento

Si no se ha hecho testamento, hay que formalizar lo que se denomina una "declaración de herederos", que es un documento público que define quiénes son los parientes con derecho a la herencia según las reglas antes vistas.

Si, según las reglas que hemos visto, heredan los descendientes, ascendientes o el cónyuge, la declaración de herederos se hace ante el Notario del lugar donde tuviera el fallecido su último domicilio. Habrá que llevar para ello una serie de documentos:

Documento Nacional de Identidad del fallecido

Certificación de defunción

Certificado del Registro de Actos de Última Voluntad

 Libro de Familia

Dos testigos en principio que conozcan a la familia del fallecido pero que no sean parientes. Acuda al Notario para que le indique exactamente qué es lo que necesita en este caso.

Si según la ley los herederos son otros (hermanos, hijos de hermanos o parientes de grado más lejano), la declaración de herederos la tiene que hacer el juez, previos los trámites previstos en la ley.

Gastos de estos trámites: en el mejor de los casos (declaración de herederos ante Notario y sucesión sin complicaciones) los gastos son más de tres veces lo que cuesta hacer testamento. Si la declaración es ante el juez el coste se puede multiplicar por mucho más. Conviene por tanto otorgar testamento, de esta forma conseguirá que sus bienes pasen a quien usted quiere y facilitará mucho las cosas a sus herederos el día de mañana. ¡Y recuerde que hasta la fecha no se sabe de nadie que haya muerto de hacer testamento!.

CLASES DE TESTAMENTOS:

a) Testamento Común: Este a su vez puede ser,

Testamento Ológrafo: Este puede realizarlo cualquier persona mayor de edad, tiene que escribirlo ella misma, de su puño y letra, utilizando cualquier, basta un simple folio. Éste tipo de testamentos tiene las siguientes ventajas:

a) Preserva como ninguna otra la libertad y el secreto de las disposiciones testamentarias.

b) Es la forma más cómoda y sencilla de todas y, posiblemente, la más indicada para personas impedidas, que pueden acudir al notario.

c) Es el más barato en el momento de hacerlo. Pero también tiene inconvenientes. Entre ellos, destacan los siguientes:

Puede suponer importantes gastos para los herederos, a la hora de contratar los informes periciales obligatorios para poder elevarlo a categoría de escritura pública (pudiendo costar alrededor de 600€)

También tiene el riesgo de desaparecer fácilmente sin dejar ningún rastro, o ser objeto de falsificación.

Testamento Abierto: Es la modalidad más utilizada y más frecuente. Quién lo otorga, ha de acudir al notario o hacer llamar, y expresar oralmente su voluntad. El notario redacta el testamento, según los deseos que se le han manifestado, expresando claramente el lugar, año, mes y hora en que se ha otorgado. Este es el testamento idóneo por las siguientes razones:

• Siempre se cuenta con el consejo técnico-jurídico del notario, que va a suprimir todos los motivos de invalidez que puedan existir.
• La conservación del testamento no peligra.
• Es el único que pueden utilizar las personas que no sabe leer y escribir, o que no pueden hacerlo por enfermedad.
• Es el más sencillo, tanto de hacer, como de aplicar tras el fallecimiento.
• Su precio es asequible, pues suele costar alrededor de los 80€.

Qué se necesita: basta acudir al Notario con el D.N.I. y explicar cómo se quiere dejar el patrimonio; según la complejidad del testamento, el Notario le pedirá escrituras de los bienes o más información. A partir de estos datos, el Notario redactará el testamento por escrito y se procederá a su otorgamiento sin que, en la actualidad, se exija la intervención de más personas, ya que hoy en día no es necesaria la presencia de testigos, salvo en casos determinados. Es muy sencillo, y no hace falta realizar un inventario de los bienes que tenga el testador.

Testamento Cerrado

b) Testamento Especial:

Estos son los militares, el marítimo y el hecho en un país extranjero.

¿Que pasa si no hay testamento?

Si fallece alguien sin testamento, se produce la sucesión según las normas del Código Civil, y la herencia pasa a los parientes del difunto, al viudo o viuda, o al Estado, por este orden.

Cuando no ha habido hijos en el matrimonio, pero sí hay hermanos, se suscitan bastantes litigios. Si el viudo ha de concurrir a la sucesión con los hermanos del difunto, es conveniente saber que, en el caso de que no existan ascendientes ni descendientes, y antes que los hermanos, hereda el viudo en todos los bienes del difunto.

FAVORECER CON EL TESTAMENTO

Ajustándose al derecho común, los matrimonios con régimen de gananciales pueden lograr que el cónyuge viudo se quede en vida con el usufructo de todos los bienes. La forma de conseguirlo es con el llamado testamento "con cláusula de opción compensatoria de la legítima o Socini". Con ésta fórmula además, se da la posibilidad al cónyuge viudo de optar, si así lo desea, entre el usufructo universal de todo el patrimonio y el usufructo de un tercio (es decir de su legítima) junto con la plena propiedad del tercio de libre disposición. A los hijos se les instituye herederos a partes iguales.

Favorecimiento a un descendiente discapacitado:

La Ley 4/2003 de 18 de noviembre, modificó algunos aspectos del Código Civil en materia de sucesiones, para proteger económicamente a los descendientes con discapacidad.

Por un lado, ofrece la posibilidad de disponer de la legítima estricta del resto de herederos forzosas para beneficiar al descendiente incapacitado judicialmente. Así, este heredará en primer lugar y, después, lo que quede de la herencia tras su muerte pasará al resto de herederos forzosos.

Para que el descendiente con discapacidad pueda continuar en la vivienda habitual del testador con el que ha convivido, se permite constituir un derecho de habitación a favor del discapacitado.

Se dan amplias facultades para que el cónyuge viudo pueda aplazar la distribución de la herencia, a fin de evitar que el descendiente con discapacidad quede desatendido por falta de medios económicos.

Se puede establecer que no se puedan tener en cuenta para la herencia los gastos realizados en vida por los ascendientes para cubrir las necesidades especiales de los descendientes discapacitados.

Por qué y cuándo hay que hacer la partición de la herencia.

Cuando fallece una persona, sus bienes, y si las tiene, sus deudas, pasan a los herederos que señale su último testamento o en defecto de éste, la ley. Pero hay que hacer una serie de trámites para saber quiénes son los herederos, y para que los bienes de la herencia a nombre del fallecido pasen a nombre de los herederos. Hasta que ello no se haga no se puede vender en escritura ninguno de los bienes del fallecido, ni normalmente se podrá sacar el dinero que haya en los bancos a nombre del fallecido.

Pasos previos a seguir.

a) El certificado de defunción: se consigue en el Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento (aunque sea distinto del domicilio habitual del fallecido). El Registro Civil se suele llevar en los juzgados de cada localidad o en el Ayuntamiento (Juzgado de Paz). Suele agilizar la búsqueda el presentar el Libro de Familia, y conviene pedir tres ejemplares para los distintos trámites.

c) Si hay testamento: Si del certificado anterior resulta que hay testamento, hay que pedir una copia auténtica en el despacho del Notario donde se hizo (la copia que se entrega al testador no es suficiente). - ¿Quién puede pedir copia del testamento?: sólo las personas que según el mismo tengan algún derecho en la herencia, los herederos forzosos, o los que tendrían derecho a la herencia si no hubiera testamento. - ¿Cómo?: yendo personalmente al despacho del Notario con su D.N.I. donde se hizo o mandando una carta con firma legitimada por el Notario de su localidad o que usted conozca. Este Notario le preparará todo, e incluso le redactará la carta de petición.

d) Si no hay testamento: Habrá que hacer la declaración de herederos, notarial o judicial según los casos, como antes se ha dicho (ver "¿Qué ocurre si no hay testamento?"). Una vez que se tiene la copia auténtica del testamento o la declaración de herederos, se sabe quiénes tienen derechos en la herencia y qué derechos tienen, ya se puede hacer la partición.

Cómo hacer la partición de la herencia

a) Quiénes tienen que intervenir y firmar ante Notario la escritura pública.

1) Supuesto normal:
- Si hay testamento: todos los herederos y legatarios, así como los que tienen derecho a legítima, se les adjudique algo o no en el testamento.
- Si no hay testamento: todos los que sean herederos según la declaración de herederos. En el reparto de la herencia no actúa el sistema de mayorías, sino el de unanimidad. Si uno de los interesados no está de acuerdo y no quiere firmar la escritura, no es posible formalizar una partición que podría llamarse "por mayoría de votos", sino que hay acudir al juez, como veremos más adelante.
Es frecuente que la familia esté dispersa y sea difícil reunir a todas estas personas. En este caso, tras ponerse de acuerdo sobre cómo se va a realizar la partición, se suele dar un poder notarial a otro de los herederos o a otra persona para que lo haga en su nombre.

2) Casos especiales: el contador-partidor.
El testador puede designar a una persona en el testamento que haga la partición. Esta persona es la encargada, dentro de la parte de la herencia que corresponde a cada heredero, de decir qué bienes se adjudican a cada cual. Su labor es muy útil, ya que si no hay acuerdo entre los herederos podrá élla realizar la partición y evitar tener que acudir al juez. (Vea "Contenido y características del testamento" en El testamento).

Si el fallecido estaba casado en régimen de gananciales, hará además, con el cónyuge viudo, la liquidación de la sociedad conyugal (es decir, determinará qué bienes corresponden al viudo por su mitad en esta sociedad, y cuáles son la herencia del fallecido).

Es aconsejable de todas formas, para evitar reclamaciones, que el contador-partidor consiga el acuerdo unánime de todas las personas que antes veíamos que tienen que intervenir en la partición, y que, por tanto, a la escritura de partición acudan el contador-partidor y todos ellos, pero en ningún caso este acuerdo es imprescindible. El contador-partidor puede firmar él solo la escritura de partición, salvo que el fallecido estuviera casado y tuviera patrimonio ganancial, en cuyo caso el viudo o viuda habrá también de firmar, pero no los herederos.

b) Cómo se hace la partición de la herencia

1) Actos previos: el reparto de los bienes gananciales y la colación de donaciones. - El reparto de los bienes gananciales: si los cónyuges no están casados en régimen económico de separación de bienes, los bienes que se compraron durante el matrimonio son gananciales, es decir, de los dos. Al fallecer uno de ellos, hay que determinar qué bienes se queda en propiedad el viudo y cuáles quedarán para la herencia del fallecido. Esto se suele hacer al mismo tiempo que la partición y en la misma escritura de herencia, puesto que tienen que participar las mismas personas (el viudo y los herederos).

- La colación: cuando se han hecho donaciones por los padres a los hijos en vida, la ley entiende que se han hecho como anticipo de la herencia y que habrá que tenerlo en cuenta, para que esos hijos reciban de menos en la herencia el valor de lo que se les ha donado. Es decir, la ley considera que si un padre ha regalado algo a un hijo, no ha sido porque quiera mejorarle, sino porque ha querido darlo en parte de la herencia en vida, de manera que lo regalado al hijo deberá computarse para hacer los lotes entre todos ellos. Esto no obstante, la colación no se produce cuando el padre o madre dispusieron lo contrario al hacer la donación.

2) La partición: una vez hecho lo anterior se sabe qué es lo que hay en la herencia, se tiene que repartir entre los herederos según la parte que tiene cada uno. Los herederos tienen que estar todos de acuerdo sobre los lotes de bienes que le corresponden a cada cual. Si el testador determinó a quién iba a parar alguno o todos los bienes, hay que respetar su voluntad.

Aunque el cuaderno particional se puede hacer de forma privada, resulta más práctico y cómodo hacer todas las operaciones anteriores en una sola escritura de partición, consiguiendo así el asesoramiento del Notario. Además, el cuaderno particional firmado privadamente se eleva más adelante a escritura pública.

3) Falta de unanimidad entre los herederos: como antes indicamos, para formalizar la escritura es preciso que todos los interesados presten su consentimiento. Si ello no es posible, hay que acudir al juez, bien para que nombre un contador partidor judicial, que reparta los bienes de manera obligatoria entre los herederos (solución que no siempre es posible), bien para embarcarse en un pleito sobre la materia. Ambas soluciones son caras y poco deseables, y tienen costes no únicamente económicos, sino también personales, por lo que siempre se ha de intentar un acuerdo que las evite.

Impuesto de sucesiones (Liquidación del Impuesto hereditario)

Vamos a analizar el régimen general. En el País Vasco y Navarra existe un régimen fiscal mucho más favorable (heredar es mucho más barato) que en el resto de España. El criterio para la aplicación de este régimen es la residencia del que fallece durante un plazo determinado en ese territorio.

Quién paga.- El impuesto lo paga cada uno de los que reciban algo en la herencia, sea por ser heredero, sea porque el fallecido le ha hecho un legado.

Cuánto se paga.- La cuantía del impuesto depende de varios factores:
a) El valor de los bienes que reciba: la escala es progresiva, es decir, el tanto por ciento que se paga es mayor cuanto mayor es el valor de lo heredado.
b) El parentesco con el fallecido: cuanto más lejano es el parentesco, más elevado es el porcentaje que se paga. Además, en función del parentesco hay determinadas cantidades iniciales (que se revisan cada año) que no pagan nada. Es decir, que hay un mínimo exento que depende de la cercanía del parentesco
c) El patrimonio previo del que hereda: si el que hereda tiene un importante patrimonio previo -fijado en la Ley del impuesto- también le sale más caro heredar.
d) Hay por otra parte herencias que pagan menos impuesto, con ciertos condicionantes, como la del negocio familiar o la de la vivienda familiar si los herederos son el cónyuge y los hijos.

En qué plazo hay que pagarlo.- hay que presentar la instancia para pagar el impuesto en el plazo máximo de 6 meses desde el fallecimiento. Si pasa ese plazo, Hacienda cobra el recargo correspondiente.

La escritura pública de partición es una declaración del impuesto, de tal suerte que basta con presentarla en la oficina de Hacienda, sin necesidad de otros documentos. Si no se hace la escritura, es una instancia privada la que hay que presentar. En el Impuesto de Sucesiones no es obligatorio hacer una autoliquidación (aunque sí está permitida), es decir, basta que el interesado presente los datos, y Hacienda lo calcula y le comunica la cantidad que hay que pagar.

Si en la herencia existen bienes inmuebles urbanos, no hay que olvidar que habrá también que pagar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada "plusvalía"), para lo que habrá que acudir al Ayuntamiento del lugar en que se encuentre el inmueble.

Revocación del testamento

Hemos de tener en cuenta que la normativa vigente en ningún caso obliga a hacer testamento, y permite que, una vez otorgado, siempre existe la posibilidad de modificarlo o cambiarlo por otro, aunque el propio testador señalase en el testamento anterior que su intención era la de que ese testamento fuese definitivo. Para revocar un testamento será obligatorio respetar las formalidades requeridas para otorgar uno nuevo válidamente, de tal manera que el anterior se entenderá automáticamente revocado en el momento en que se perfeccione el siguiente. En el caso del testamento cerrado se presumirá revocado si el mismo apareciera en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o borradas, raspadas o enmendada la firma; sin embargo, será válido cuando se pruebe que estos desperfectos han ocurrido sin la voluntad o conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia.

La Legítima y los herederos forzosos

En el caso de que el fallecido hubiera otorgado testamento antes de morir, será en este documento en el que haya detallado quiénes habrán de ser sus herederos. Sin embargo, el testador no es absolutamente libre a la hora de disponer de sus bienes. Así, el Código Civil (Arts. 806 - 808) hace mención a los llamados ?herederos forzosos?, que son aquellos a los que la ley reconoce el derecho a heredar, al menos, una determinada porción del patrimonio del fallecido, llamada legítima. Estas personas serán las siguientes:

1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3. El viudo o viuda en la forma y medida establecidos por la Ley.

El Código civil dispone que, el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma.

Reglas de cálculo de la legítima

Las legítimas no se calculan simplemente con referencia a los bines que quedan al fallecimiento del testador. Por un aparte, es claro que ha de tratarse de un valor líquido, por lo que es preciso deducir las deudas y cargas. Por otra parte se ha de tomar en consideración las donaciones que el causante hubiera hecho en vida, pues aparte del carácter gratuito de esta salida del patrimonio, hay que tener en cuanta que resultaría extraordinariamente fácil burlar la legítima haciendo donaciones (tanto a extraños como a legitimarios).

Es decir: Masa Hereditaria+Donaciones-Deudas y Cargas=Legítima

Ejemplo cálculo legítima de los hijos = 2/3 del haber hereditario.

En una herencia donde los bienes del fallecido valen 1000, habiendo donado a un extraño 300 y con un pasivo de 100, sumamos el relictum (1000-100) a la donación (300), lo que hace un total de 1.200. La cuota de los hijos por tanto es de 800, y el tercio libre, de 400.

El orden de sucesión

Sucesión a favor de los hijos y descendientes:

En caso de no existir testamento, el llamamiento preferente se hace de la siguiente forma:

El derecho de acrecer

Según el Código Civil (Art. 981), en las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos (es decir, que esta parte se repartirá entre los demás herederos, que verán cómo su parte en la herencia aumenta).

Esto ocurre tanto en la sucesión intestada como en la testada, si bien en este último caso el propio Código Civil (Art. 982) establece los siguientes requisitos para que pueda darse dicho derecho de acrecer:

1.      Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes.

2.      Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla (las incapacidades para suceder se establecen por Ley con el objeto de salvaguardar el patrimonio del causante y evitar que vaya a parar a personas la Ley entiende que no deberían de tener derecho sobre él. A modo de ejemplo, son incapaces:
(i) las personas afectadas por ;
(ii) las asociaciones o corporaciones no permitidas por la Ley;
(ii) como norma general, el Notario que autoriza el testamento del causante, su cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado